Протиправна поведінка як умова відшкодування шкоди, завданої органами державної влади, їх посадовими та (або) службовими особами
Як слушно зазначає О. П. Сергєєв, серед загальних умов відшкодування шкоди, завданої актом влади, найбільшою специфікою характеризується протиправність [43, 25].
Обов’язок держави відшкодувати завдану шкоду може виникати і за відсутності протиправної поведінки в діяннях державного органу. Зокрема, ч. 4 ст. 1166 ЦК України передбачає, що шкода, завдана правомірними діями, відшкодовується у випадках, встановлених цим Кодексом та іншим законом. Проте, спеціальний закон на сьогодні відсутній.
Прикладом завдання правомірної шкоди може бути введення державної монополії в певній галузі економіки, заборона державою певних видів господарської діяльності тощо. В такому випадку відшкодування шкоди не передбачається, оскільки в діях конкретного суб’єкта владних повноважень відсутня протиправність. Зокрема, відповідно до ч. 2 ст. 4 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» [68] від 15 травня 2009 р. ліцензії, видані суб’єктам підприємницької діяльності до дня набрання чинності цим Законом, скасовуються. Необхідно зазначити, що даним Законом не передбачено відшкодування суб’єктам господарювання шкоди, завданої скасуванням чинності одержаних ліцензій на організацію діяльності з проведення азартних ігор.
В практиці Європейського Суду з прав людини наявність незаконних дій або бездіяльності є обов’язковою умовою притягнення «державної організації» до відповідальності.
На думку О. П. Куна, незаконні акти влади, в першу чергу, порушують норми не цивільного, а публічного права. Механізм цивільно-правового регулювання «вмикається» лише у випадках завдання шкоди потерпілому в результаті вчинення незаконних актів влади (тобто коли відповідні акти влади кваліфікуються як протиправні з позиції цивільного права). Таким чином, відшкодування шкоди, завданої органами державної влади завжди передбачає наявність «подвійної» протиправності: цивільно-правової та адміністративно-правової [112, 92].
Інша концепція зводиться до визначення будь-якого протиправного завдання шкоди підставою цивільно-правової відповідальності, незалежно від того, яким є характер протиправності, нормою якої галузі права встановлено заборону здійснення тієї дії, якою завдано майнової шкоди. Представники даного підходу заперечують існування «подвійної» протиправності і визначають адміністративно-правову складову протиправності єдино можливою.
Специфічною рисою публічного права є те, що владне діяння настільки віддалене від факту завдання шкоди, що у розумінні своєї правомірності стає самостійним та незалежним від факту завдання шкоди явищем. Для публічних правовідносин важливішою є правомірність владної дії (бездіяльності), а не факт завдання шкоди. Зокрема, у нормах ст. ст. 1173-1174 ЦК України йдеться не про незаконне завдання шкоди, а про незаконні владні діяння, що завдали шкоду.
Таким чином, хоча завдання шкоди у будь-якому випадку є протиправним, але воно не завжди є незаконним.
Оскільки дія (бездіяльність) має місце у сфері публічного, а не цивільного права, то питання правомірності чи протиправності завданої такою дією (бездіяльністю) шкоди в даних випадках повинно вирішуватися з позиції не приватного (цивільного), а публічного права. У цьому зв’язку, О. В. Михайленко слушно зазначає, що «подвоювати» в подібних випадках вимогу протиправності немає підстав: якщо шкода завдана правомірним (законним) актом влади, цивільно-правова протиправність (тобто власне завдання шкоди) виявляється юридично неважливою, не викликає правових наслідків у сфері цивільної відповідальності (якщо інше не передбачено законом) [130, 152]. В такому випадку, при вирішенні питання стосовно виникнення обов’язку держави з відшкодування шкоди, завданої здійсненням влади, цивільна протиправність завданої шкоди буде виражатися в публічній протиправності власне владного діяння, що завдало шкоду.
На думку О. В. Михайленка, у досліджуваних правовідносинах факт завдання шкоди не є ознакою протиправності, а правомірність чи протиправність трансформується у законність чи незаконність відповідно.
Перший підхід вбачається більш обґрунтованим. Принцип генерального делікту визначає будь-яке завдання шкоди іншій особі протиправним. Специфіка приватноправового регулювання полягає, зокрема, в тому, що для виникнення обов’язку відшкодування шкоди необхідно і достатньо порушення норми цивільного права, якою охороняються відповідні майнові права. Цивільним законодавством неможливо передбачити всі конкретні дії, які порушують норми цивільного права та охоронювані ними суб’єктивні права особи.
