Розглядаючи засади змагальності у кримінальному процесі необхідно звернути увагу на напрямок, спосіб, прийом регулювання побудови правовідносин, які визначили Л.І. Петражицький, В.Н. Дурденєвський, Р.С. Бєлкін, С.І. Вікторський. Вони писали, що залежно від поставлених перед державою інтересів особи критерії правомірності діяльності правоохоронних органів лежать у площині не права, а іншого соціального регулятора - моралі [183; 30; 31; 32; 49].
Змагальний процес має свою особливу органічну систему принципів, які не тільки не збігаються із принципами процесу, але, як правило, їм прямо протилежні. У той же час процес розпадається на кілька його підвидів, а кожна система принципів може мати свої особливості. Принципи змагального судочинства підкоряються строгій логіці. Вони взаємозалежні і складають ієрархічну систему. Ця система є елементом ще більш загальної системи права, а також соціальної системи, випробовуючи на собі вплив загальноправових і соціальних умов.
О.В. Смирнов, О.В. Волколуп вважають, що не всі принципи абсолютно рівнозначні. На їх думку, є універсальні типологічні засади, що безпосередньо становлять сутність змагальності. Вони пронизують усе судочинство, контролюють його інститути. Відступлення від них робить процес не змагальним. Такими засадами є рівність сторін і наявність незалежного суду. Без них ніяке справедливе змагання неможливе [198, С. 67; 54; 55].
Однак, дане висловлювання має неточності. Зокрема, не всі принципи несуть на собі печатку дискретності, окремі з них похідні від універсальних засад, інші є результатом впливу конкретно-історичного соціального середовища, якому властива змагальність. У всякому публічному, змагальному процесі діють принципи публічності, встановлення об’єктивної істини, недоторканності особи, оцінки доказів за внутрішнім переконанням, безпосередності дослідження доказів та ін. Усі принципи і кожний окремо насичують кримінально-процесуальні засади більш конкретним змістом. Для суду характерні своєрідні повноваження. Насамперед, це знаходить вираження в загальних принципах здійснення правосуддя таких як презумпція невинуватості, принцип незалежності суду, рівності усіх перед законом і судом, публічності, гласності та ін.
У міру розвитку кримінального процесу його засади стають усе різноманітніше, більш спеціалізованими, тому що змінюються законодавство, інститути кримінального процесу.
Згідно ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне відстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів.
Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав.
Під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу.
Повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, звернення з обвинувальним актом та підтримання державного обвинувачення у суді здійснюється прокурором.
Захист здійснюється підозрюваним або обвинуваченим, його захис¬ником або законним представником.
Суд, зберігаючи об’єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання про-цесуальних обов’язків.
Дане положення закону створило суперечливу судову практику, результатом чого став тиск сторони обвинувачення на сторону захисту у кримінальному провадженні. Засади змагальності у кримінальному процесі повинні визначати розподіл функцій обвинувачення від захисту та процедурної і процесуальної діяльності суду під час вирішення матеріалів кримінального провадження.
Аналізуя теоретичні положення та практику отримання доказів під час досудового розслідування М.В. Жогін, А.І. Вінберг, Г.М. Міньковський, А.І. Рахунов, А.Я. Вишинський, В.В. Золотих, С.П. Ефімічев, М.М. Карнеева, В.О. Коновалова, Л.Г. Куропаткін,С.В. Курильов, Н.В. Сібільова, С.М. Стахівський, О.І. Трусов та ін. визначали, що на стадії досудового розслідування слідчий, прокурор формулюють обвинувачення, збирають докази вини підозрюваного [51; 60; 123; 128; 129; 140; 148; 150; 195; 206; 210; 244, С. 14; 257,С. 110; 259, С. 31; 267, С. 35].
При цьому КПК України встановлює змагальність сторін, але реального механізму його забезпечення у разі отримання доказів шляхом проведення негласних слідчих (розшукових) дій закон не передбачає.
Ст. 46 КПК України закріпила право захисника збирати докази та надавати їх до слідчого, прокурора, судді, які повинні, згідно ст. 94 КПК України оцінити докази та визнати їх допустимість у кримінальному провадженні. Якщо фактичні дані не мають відношення до ст. 91 КПК України, то слідчий повинен скласти постанову про неможливість використання їх як доказів, згідно ст. 87 КПК України.
У судовому засіданні право захисника збирати докази не відповідає положенням змагальності, тому що про докази захисту державний обвинувач, прокурор дізнається під час підготовчого кримінального провадження, призначення йог до розгляду або судового слідства, що не дає йому можливості ретельно підготуватися і аргументовано надати відповідь стороні захисту.
Розглядаючи положення змагальності сторін В.Д. Бринцев, Е.Г. Веретехін, Г.О. Воробйов, І.М. Гальперін, В.З. Лукашевич, В. Стефанюк вважають, що у судовому засіданні при дачі згоди слідчим суддею на проведення слідчої дії виникає правова суперечка. І тільки при розгляді питання під час застосування заходів взяття під варту або про її продовження, а також поміщенні особи в стаціонар для проведення судово-психіатричної експертизи знаходить свою реалізацію змагальність сторін [37; 45; 53; 64; 297, С. 15].
Л.С. Халдєєв, В.М. Циганаш, Т.Б. Чеджемов визначили декілька теоретик-них проблем, які стосуються виконання засад змагальності у кримінальному провадженні. Змагальність розкривається у кримінальному процесі без урахування специфіки кримінального провадження. Змагальність і відповідно змагальний процес може бути двох видів: приватно-позовний і публічно-позовний, які істотно відрізняються один від одного. У приватно-позовному процесі суперечка ведеться між приватними особами і в їх інтересах, в публічно-позовному - бере участь держава, яка відстоює публічний інтерес [305; 307; 308].
Аналіз їх висловлювань надає підстави зробити висновок, що такий теоре-
тичний підхід привів до наступного. Кримінальний процес втратив позиції встановлення об’єктивної істини і закон вказує на послідовну відмову від нього. В той же час дана засада є необхідним елементом публічної змагальності. Інакше потрібно скасовувати елементи кримінального права, яке встановлює підстави кримінальної відповідальності.
Наслідком цього стало скасування положення про відміну судових рішень за неповноту і однобічність досудового та судового слідства, ліквідація інституту додаткового розслідування, перекладання прав сторони захисту перед інтересами об’єктивності, повноти і всебічності дослідження обставин справи. Крім того, відмова від положень істини привела до зниження якості розслідування кримінальних проваджень.
Закон поставив суддю в "пасивне" положення, яке властиве приватно-позовній процедурі. Суддя не збирає, за власною ініціативою докази, не здійснює контроль за процедурою оформлення доказів під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій та інше.
Аналіз практики проведення негласних слідчих (розшукових) дій надає підстави для визначення механізму їх проведення та пропонується визначити теоретичну модель фіксування доказів на стадії досудового розслідування.
Правова основа проведення негласних слідчих (розшукових) дій закріплена в КПК України. Рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії приймає слідчий, прокурор та викладає його в постанові, яка має відповідати вимогам ст. ст. 246, 251 КПК України. Слідчий суддя виносить рішення про їх проведення чи відмову.
О.І. Бастрикін, Д.М. Бедняков, К.К.Горяїнов, Ю.Ф. Кваша, К.В. Сурков, В.М. Григорєєв, Л.Я. Драпкін, О.О. Закатов, О.П. Кругліков, О.М. Ларін, С.С. Овчинський, М.А. Погорецький та ін. розглядали використання оперативно-розшукової діяльності у кримінальному процесі. З одного боку всі автори вважали, що оперативно-розшукова діяльність у кримінальному процесі, як система доказів повинна бути визначена з точки зору допустимості. З іншого боку оперативна інформація повинна бути перевірена шляхом провадження слідчих дій [24; 29; 76; 77; 105; 117; 155; 156; 178; 186; 269, С. 37; 286, С. 47].
Новий КПК України у главі 21 встановив практичні положення проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні. Виходячи з його нових положень, вважаємо за необхідне надати класифікацію негласних слідчих (розшукових) дій. Дану класифікацію можа надати виходячи з їх проведення: по тяжких злочинах - до внесення заяви до Єдиного реєстру досудових розслідувань, так і після реєстрації заяви у Єдиному реєстрі досудових розслідуваннь; проведення по не тяжких злочинах. По тяжких або особливо тяжких злочинах негласні слідчі (розшукові) дії проводятьсяу вигляді: аудіо, відеоконтролю особи, який полягає в негласній (без відома особи) фіксації та обробці із використанням технічних засобів (ст. 260 КПК УКраїни ); накладення арешту на кореспонденцію (ст. 261 КПК України); огляд і виїмка кореспонденції (ст. 262 КПК України); зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (ст. 263 КПК України).
Зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж поділяється на: контроль за телефонними розмовами, що полягає в негласному проведенні із застосуванням відповідних технічних засобів, у тому числі встановлених на транспортних телекомунікаційних мережах, спостереження, відбору та фіксації змісту телефонних розмов, іншої інформації та сигналів (SMS, MMS, факсимільний зв’язок, модемний зв’язок тощо), які передаються телефонним каналом зв’язку, що контролюється; зняття інформації з каналів зв’язку, що полягає в негласному одержанні, перетворенні і фіксації із застосуванням технічних засобів, у тому числі встановлених на транспортних телекомунікаційних мережах, у відповідній формі різних видів сигналів, які передаються каналами зв’язку мережі Інтернет, інших мереж передачі даних, що контролюються.
Зняття інформації з електронних інформаційних систем без відома її власника, володільця або утримувача (ст. 264 КПК України) полягає в одержані інформації, у тому числі із застосуванням технічного обладнання, яка міститься в електронно-обчислювальних машинах (комп’ютер), автоматичних системах, комп’ютерній мережі.
Обстеження публічно не доступних місць, житла чи іншого володіння особи (ст. 267 КПК України) полягає в таємному проникненні в них.
Спостереження за особою, річчю або місцем у публічно доступних місцях полягає у візуальному спостереженні за певною річчю або певним місцем слідчим чи уповноваженою особою для фіксації її переміщення, контактів з нею певних осіб, подій у певному місці для перевірки відомостей під час досудового розслідування тяжкого або особливо тяжкого злочину або застосуванні з цією метою спеціальних технічних засобів для спостереження (ст. 269 КПК України).
Аудіо, відеоконтроль місця полягає у застосуванні технічного обладнання у публічно доступному місці з метою фіксації відомостей (розмов, поведінки осіб, інших подій), які мають значення для кримінального провадження, без відома присутніх у ньому осіб (ст. 270 КПК України).
Негласне отримання зразків, необхідних для порівняльного дослідження полягає в діях слідчого чи уповноваженої особи, які дозволяють без відома власника чи володільця отримати зразки матеріалів, сировини, виробів тощо, у тому числі в публічно не доступних місцях (ст. 274 КПК України).
Контроль за вчиненням злочину: контрольована поставка полягає в організації і здійсненні слідчим та оперативним підрозділом контролю за переміщенням (перевезенням, пересиланням, передачею, ввезенням, вивезенням з України чи транзитним переміщенням її територією) товарів, предметів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, з метою виявлення ознак злочину та фіксації фактичних даних про протиправні діяння осіб; контрольована закупка полягає в імітації придбання або отримання, у тому числі безоплатного, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності товару, який перебуває у вільному обігу, з метою викриття і документування факту вчинення злочину та особи, яка його вчинила; оперативна закупка полягає в імітації придбання або отримання, у тому числі безоплатного, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності товару, обіг якого обмежений чи заборонений чинним законодавством, з метою викриття і документування факту вчинення злочину та особи, яка його вчинила (ст. 271 КПК України).
Слідчий експеримент полягає у створенні слідчим та оперативним підрозділом відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, з метою перевірки дійсних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішень щодо вчинення злочину.
До негласних слідчих (розшукових) дії, які проводяться незалежно від тяжкості злочину можна віднести: зняття інформації з електронних інформаційних систем або її частини, доступ до яких не обмежується її власником, володільцем або утримувачем чи не пов’язаний з подоланням системи логічного захисту; встановлення місцезнаходження радіоелектронного засобу для його локалізації (ст.ст. 264, 268 КПК України).
Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені ст. ст. 250, 268, 269 КПК України дозволяється проводити до постанови ухвали слідчого судді.
Слідчий може проводити негласні слідчі (розшукові) дії самостійно, або спільно з уповноваженими оперативними підрозділами. Протокол про результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії складається слідчим і повинен відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження. Протокол про результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії з додатками не пізніше 24 годин після його складання передається прокурору, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва.
Постанова слідчого про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які містять відомості про факт та методи проведення негласної слідчої (розшукової) дії, розголошення яких створює загрозу національним інтересам та безпеці, підлягають засекречуванню.
Засекречування таких матеріальних носіїв інформації здійснюється слідчим, прокурором, співробітником уповноваженого оперативного підрозділу, слідчим суддею шляхом надання відповідному документу грифа таємності.
Матеріальні носії інформації щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які містять відомості, що становлять державну таємницю, підлягають реєстрації в режимно-секретному підрозділі у встановленому чинним законодавством порядку без розкриття відомостей про особу, стосовно якої заплановано проведення негласної слідчої (розшукової) дії та виду цієї слідчої дії.
