---

Проведення стосовно адвоката негласних слідчих (розшукових) дій

У п. 3 ч. 1 ст. 23 Закону встановлено, що проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів, які можуть проводитися виключно з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора України, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міст Києва та Севастополя.

Починаючи розгляд цього питання, звернемо увагу на існуючу термінологічну неузгодженість між п. 3 ч. 1 ст. 23 Закону та КПК України. У главі 21 цього Кодексу йдеться не про оперативно-розшукові дії, а про негласні слідчі (розшукові) дії. Тому слід замінити у п. 3 ч. 1 ст. 23 Закону слова «оперативно-розшукових заходів» словами «негласних слідчих (розшукових) дій».

Приймаючи рішення про звернення до суду з клопотанням про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, відповідний прокурор здійснює нагляд на проведенням оперативно-розшукової діяльності. Питання про такий нагляд повно досліджували науковці М. А. Погорецький [98, с. 127], І. М. Козьяков
[99, с. 64], М. Й. Курочка [100, с. 75–117], С. І. Мінченко [101, с. 247–328] та ін. Тому окремо не будемо його розглядати.

Для того, щоб встановити, у яких випадках відповідний прокурор має складати клопотання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно адвоката, потрібно з’ясувати, які з них можуть проводитися виключно з дозволу суду.

Відповідно до змісту глави 21 КПК України, на підставі ухвали слідчого судді мають проводити такі негласні слідчі (розшукові) дії: 1) аудіо-, відеоконтроль особи (ст. 260); 2) накладення арешту на кореспонденцію
(ч. 1 ст. 261); 3) зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж
(ч. 1 ст. 263); 4) зняття інформації з електронних інформаційних систем
(ч. 1 ст. 264); 5) обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи (ч. 4 ст. 267); 6) установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу (ч. 2 ст. 268); 7) спостереження за особою (ч. 2 ст. 269); 8) аудіо-, відеоконтроль місця (ч. 2 ст. 270); 9) негласне отримання зразків, необхідних для порівняльного дослідження (ч. 2 ст. 274).

Акцентуємо увагу на тому, що деякі з перерахованих негласних слідчих (розшукових) дій за жодних обставин не можуть проводитися стосовно адвоката. Так, у ч. 5 ст. 258 КПК України зазначено, що заборонено втручання у приватне спілкування захисника з підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, виправданим. У ч. 4 цієї статті роз’яснено, що різновидами втручання в приватне спілкування є: 1) аудіо-, відеоконтроль особи; 2) арешт, огляд і виїмка кореспонденції; 3) зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж; 4) зняття інформації з електронних інформаційних систем.

Згідно зі ст. 260 КПК України, аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов’язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

Про накладення арешту на кореспонденцію особи без її відома йдеться у ст. 261 КПК України. Воно проводиться у виняткових випадках на підставі ухвали слідчого судді. Такий арешт накладається, якщо під час досудового розслідування є достатні підстави вважати, що поштово-телеграфна кореспонденція певної особи іншим особам або інших осіб їй може містити відомості про обставини, що мають значення для розслідування, або речі і документи, що мають для нього істотне значення. Накладення арешту на кореспонденцію надає право слідчому здійснювати її затримання, огляд і виїмку. Це питання регулюється ст. 262 КПК України.

Зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж регламентується ст. 263 КПК України. Відповідно до цієї статті зняття інформації з таких мереж (мереж, що забезпечують передавання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого виду між підключеннями до неї телекомунікаційними мережами доступу) є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без відома осіб, які використовують засоби телекомунікацій для передавання інформації, на підставі ухвали слідчого судді, якщо під час проведення можна встановити обставини, які мають значення для кримінального провадження.

В ухвалі слідчого судді про дозвіл на втручання у приватне спілкування в цьому разі додатково мають бути зазначені ідентифікаційні ознаки, які дають змогу унікально ідентифікувати абонента спостереження, транспортну телекомунікаційну мережу, кінцеве обладнання, на якому може здійснюватися втручання у приватне спілкування.

Зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж полягає у проведенні із застосуванням відповідних технічних засобів спостереження, відбору та фіксації змісту інформації, яка передається особою та має значення для досудового розслідування, а також в одержанні, перетворені і фіксації різних видів сигналів, що передаються каналами зв’язку.

Зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж покладається на уповноважені підрозділи органів внутрішніх справ та органів безпеки. Керівники та працівники операторів телекомунікаційного зв’язку зобов’язані сприяти виконанню дій із зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, вживати необхідних заходів щодо нерозголошення факту проведення таких дій та отримання інформації, зберігати її в незмінному вигляді.

Про зняття інформації з електронних інформаційних систем йдеться у
ст. 264 КПК України. Пошук, виявлення і фіксація відомостей, що містяться в електронній інформаційний системі, або їх частин, доступ до електронної інформаційної системи або її частини, а також отримання таких відомостей без відома її власника, володільця або утримувача може здійснюватися на підставі ухвали слідчого судді, якщо є відомості про наявність інформації в електронній інформаційній системі або її частині, що має значення для певного досудового розслідування.

Не потребує дозволу слідчого судді здобуття відомостей з електронних інформаційних систем або її частини, доступ до яких не обмежується власником, володільцем або утримувачем або не пов’язаний з подоланням системи логічного захисту. В ухвалі слідчого судді про дозвіл на втручання у приватне спілкування в цьому разі додатково мають бути зазначені ідентифікаційні ознаки електронної інформаційної системи, у якій може здійснюватися втручання у приватне спілкування.

Отже, зі змісту ч. 5 ст. 258 КПК України можна дійти висновку, що не допускається проведення вказаних негласних слідчих (розшукових) дій з метою втручання у приватне спілкування захисника з підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, виправданим.

Виключається також і проведення стосовно адвоката деяких інших дій, які проводяться, щоб створити умови для втручання у приватне спілкування. Так, наприклад, відповідно до ст. 267 КПК України на підставі ухвали слідчого судді може проводитися така дія, як обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи. Згідно з п. 5 ч. 1 цієї статті, мета її проведення може полягати у встановленні технічних засобів аудіо-, відеоконтролю особи. Однак такий контроль є різновидом утручання в приватне спілкування. Водночас заборонено втручатися у приватне спілкування захисника з підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, виправданим.

На нашу думку, наявність у ч. 5 ст. 258 КПК України зазначеної правової заборони викликає необхідність у внесенні доповнень до п. 3 ч. 1 ст. 23 Закону. Пропонуємо доповнити цей пункт таким положенням: «Проведення стосовно адвоката негласних слідчих (розшукових) дій з метою втручання у його приватне спілкування з клієнтом забороняється».

У контексті розгляду цього питання зазначимо, що у КПК України 1960 року не було передбачено норми про заборону втручання у приватне спілкування захисника з підозрюваним, засудженим, виправданим. Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 10 Закону України «Про адвокатуру», допускалося прослуховування телефонних розмов адвокатів у зв’язку з оперативно-розшуковою діяльністю за санкцією Генерального прокурора України, його заступників, прокурорів Автономної Республіки Крим, області, міста Києва. Безумовно, ця норма суперечила ст. 31 Конституції України, оскільки дозвіл на прослуховування телефонних розмов будь-якої людини міг дати тільки суд.

Під час дії КПК України 1960 р. у юридичній літературі зазначалось, що із «…загального правила про накладення арешту на кореспонденцію повинен існувати виняток про заборону накладення арешту на листування обвинуваченого із своїм захисником. Оскільки, якщо можливе побачення наодинці, то можливим має бути і контрольоване владою листування підозрюваного або обвинуваченого із захисником. Письмове спілкування обвинуваченого з адвокатом не може завдати слідству більше шкоди, ніж усне» [102, с. 127].

Таку точку зору було покладено в основу позиції Європейського суду з прав людини, який у рішенні Гольдер проти Великої Британії зазначив: право в’язня на таємницю кореспонденції з адвокатом і судовими органами в жодному разі не повинно порушуватись тому, що воно є основним засобом, який дозволяє особі утвердити свої права [103, с. 58].

«Наведена позиція, – писала Р. Баранник, – безумовно, заслуговує підтримки. Але до цього слід додати, що не може підлягати арешту листування обвинуваченого (підозрюваного) та захисника не лише в тому разі, якщо перший тримається під вартою, а й у будь-якому іншому випадку. Частина 8 ст. 48 КПК України передбачає, що документи, пов’язані з виконанням захисником своїх обов’язків при участі у справі, не підлягають огляду, розголошенню чи вилученню дізнавачем, слідчим, прокурором або судом без його згоди. Рівною мірою положення даної норми повинні поширюватись і на кореспонденцію, якою обмінюється захисник із своїм підзахисним. Накладення арешту на поштово-телеграфну кореспонденцію є порушенням Конституції України, Закону України «Про адвокатуру» та КПК України. Слід підкреслити, що мова йде саме про адвоката, який взяв на себе захист підозрюваного, обвинуваченого» [102, с. 127].

Зі змісту ч. 4, 5 ст. 258 КПК України можна дійти висновку, що негласні слідчі (розшукові) дії, які не пов’язані з утручанням у приватне спілкування з підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, дозволено проводити стосовно адвоката.

У п. 3 ч. 1 ст. 23 Закону вказано, що відповідний прокурор має скласти клопотання про проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів. Загальні вимоги до клопотання прокурора про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії визначені у ч. 2 ст. 248 КПК України. У такому клопотанні зазначаються:1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; 2) короткий виклад обставин злочину, у зв’язку з розслідуванням якого подається клопотання; 3) правова кваліфікація злочину із зазначенням статті (частини статті) КК України; 4) відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких необхідно провести негласну слідчу (розшукову) дію; 5) обставини, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні злочину; 6) вид негласної слідчої (розшукової) дії та обґрунтування строку її проведення; 7) обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб; 8) відомості, залежно від виду негласної слідчої дії, про ідентифікаційні ознаки, які дають змогу унікально ідентифікувати абонента спостереження, телекомунікаційну мережу, кінцеве обладнання тощо; 9) обґрунтування можливості отримання під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії доказів, які самостійно або в сукупності з іншими доказами можуть мати важливе значення для з’ясування обставин злочину або встановлення осіб, які його вчинили. До клопотання прокурора має бути доданий витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, у рамках якого подається клопотання.

Згідно зі ст. 247 КПК України, розгляд клопотання прокурора про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії здійснюється головою чи за його визначенням іншим суддею Апеляційного суду Автономної Республіки Крим, апеляційного суду області, міст Києва та Севастополя, у межах територіальної юрисдикції якого перебуває орган досудового розслідування. У п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України роз’яснено, що ці судді мають статус слідчого судді.

Розглядаючи клопотання прокурора про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії стосовно адвоката, слідчий суддя виконує функцію судового контролю. Питання про судовий контроль у цій сфері досліджували такі науковці, як Ю. М. Грошевий, С. В. Єськов [104, с. 66–76], Е. Е. Захаров [105, с. 27], О. С. Ткачук [106, с. 36], О. В. Бочковий [107, с. 127], Ю. О. Сапельникова
[108, с. 22–28].

Як зазначено у ч. 1 ст. 248 КПК України, слідчий суддя зобов’язаний розглянути клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії протягом шести годин з моменту його отримання. Розгляд клопотання здійснюється за участю особи, яка подала клопотання. Отже, якщо клопотання про проведення такої дії подано стосовно адвоката відповідним прокурором, він зобов’язаний брати участь у судовому засіданні.

У ч. 3, 4 ст. 248 КПК України йдеться про прийняття слідчим суддею рішення за результатами розгляду клопотання. Слідчий суддя має постановити ухвалу про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, якщо прокурор доведе наявність достатніх підстав вважати, що: 1) вчинено злочин відповідної тяжкості; 2) під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії можуть бути отримані докази, які самостійно або в сукупності з іншими доказами можуть мати важливе значення для з’ясування обставин злочину або встановлення осіб, які вчинили злочин.

Ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії повинна відповідати загальним вимогам до судових рішень, передбачених КПК України, а також містити відомості про: 1) прокурора, який звернувся з клопотанням; 2) злочин, у зв’язку із досудовим розслідуванням якого постановляється ухвала; 3) особу (осіб), місце або річ, щодо яких необхідно провести негласну слідчу (розшукову) дію; 4) вид негласної слідчої (розшукової) дії та відомості залежно від її виду про ідентифікаційні ознаки, які дозволяють унікально ідентифікувати абонента спостереження, телекомунікаційну мережу, кінцеве обладнання тощо; 5) строк дії ухвали.

Вся работа доступна по <a href=

" http://mydisser.com/ru/catalog/view/16778.html     " target="_blank">Ссылке</a>

</p>