Загальні засади публічно-приватної дихотомії: огляд літератури

Дослідження літературних джерел свідчить про те, що поняття дихотомії у праві, зокрема в аспектах методів та/або принципів (засад) правового регулювання не є популярним предметом комплексних наукових кримінально-правових досліджень, оскільки згадані поняття традиційно являють собою центральну проблему теорії держави і права. Так, ціла низка досліджень з історії та теорії держави і права зосереджена на питаннях дихотомії, дуалізму позитивного права, диференціації та інтеграції публічного та приватного позитивного права [27; 28; 51].

Питанням поділу права на приватне та публічне із властивими їм методами правового регулювання (імперативним та диспозитивним) у період ХVIII – ХХІ ст.ст. приділяли увагу такі науковці, як М.М. Агарков [1], Н.П. Асланян [11], С.С. Алєксєєв [4], Ю.С. Гамбаров [39],              Л.Л. Герваген [43], К.Д. Кавелін [88], Б.О. Кістяківський [98; 97],         Г.В. Мальцев [137], Ш.Л. Монтеск’є [151], С.А. Муромцев [156],          Є.Б. Пашуканіс [171], Л.Й. Петражицький [174], В.Ф. Попондопуло [180], Ф.В. Тарановський [237], Ю.А. Тихомиров [242], Є.Н. Трубецькой [245], Б.Б. Черепахін [274], Г.Ф. Шершеневич [279] та ін. У рамках кримінально-правових досліджень публічні та диспозитивні засади не розглядалися, хоча стали предметом ряду досліджень кримінально-процесуального напрямку (С.Г. Фельдштейн [259], І.Я. Фойницький [262]).

За  радянського періоду  ідея поділу права на приватне та публічне усіляко пригнічувалася. Так, В.І. Ленін  підкреслював: „Ми нічого „приватного” не визнаємо, для нас все в сфері господарства є публічно-правовим, а не приватним” [132, c. 398]. Інакше кажучи, радянський період був періодом стагнації для ідеї приватноправового та публічно-правового регулювання як основного критерію поділу системи права на окремі галузі та критичного ставлення взагалі до наявності в цілому лише цих двох методів правового регулювання. На теперішній час очевидно, що це було зумовлено історичними реаліями та методологією тих часів. Разом із тим, за радянського періоду тривали дослідження приватноправового (диспозитивного) регулювання в кримінальному процесі (В.М. Бояринцев [19], І.М. Гальперін [37], В.М. Савицький [204], М.С. Строгович [227, 228], А.Л. Ципкін [272] та ін.), та ігнорувалися й надалі в аспекті кримінального права.

Останніми розробками сфери приватноправового та публічно-правового регулювання в рамках теорії та історії держави і права стали дисертаційні дослідження О.А. Банчука [14] (2007) та О.В. Гончарук [49] (2006).

Слід відзначити і нещодавні спеціалізовані дослідження різного наукового рівня у галузях конституційного права, аграрного права, кримінально-виконавчого права, кримінально-процесуального права тощо (С.В. Дорохін [64], О.І. Осауленко [168], М. Чабаненко [273],      В.В. Навроцька [159] та ін.), в яких підтримується ідея конвергенції приватноправового та публічно-правового методів регулювання суспільних відносин.

Окремі аспекти досліджуваної проблематики розглядалися українськими науковцями В.І. Борисовим, В.Т. Дзюбою, А.М. Бойко [60].

Грунтовні кримінально-правові монографічні дослідження, присвячені питанням дихотомії публічного та приватного права, імперативного та диспозитивного методів правового регулювання, диспозитивних правових норм, належать російським авторам               О.В. Сумачьову [232], Е.Л. Сидоренко та М.А. Карабуту [218, c. 20-29].

Аспекти дихотомічного поділу права на приватне та публічне за різних часів турбували науковців західної правової традиції, особливо континентальної правової сім’ї, для якої такий поділ є своєрідною догмою, сформованою постулатами Римського права. Ще в Стародавньому Римі було виявлено дихотомічний поділ права на публічне (jus publicum) та приватне (jus privatum). Із того часу таке розмежування не втратило своєї актуальності.

Проблематика дихотомічного поділу права на публічне та приватне із властивими їм методами правового регулювання в юридичній літературі досліджена досить своєрідно. Своєрідність полягає у тому, що з часу, коли Доміцій Ульпіан в VI ст. н.е. визначив класичні критерії поділу права на публічне та приватне, а саме: «Вивчення права розпадається на дві частини:  публічне та приватне (право). Публічне право, яке (відноситься) до положення Римської держави, приватне, яке (відноситься) до користі окремих осіб»  [61, c. 23], науковці зробили не одну спробу уточнити такі критерії, але втім їхні спроби не стали науковим проривом. Ймовірно, що дискусія щодо розмежування позитивного права на публічне та приватне, дихотомії приватноправового та публічно-правового механізму (методу) правового регулювання буде точитися й надалі, оскільки як прихильники, так і опоненти таких постулатів, наводять вагомі аргументи на підтримку своїх позицій.

У цілому, дихотомія розглядається як зітавлення чи протиставлення двох частин цілого, взаємоіснування їх у єдиній системі. Система ж права являє собою єдине ціле, хоча умовно поділяється на публічне та приватне право. На думку О.В. Гончарук, наукове дослідження проблеми дихотомії права покликане надати відповідь на запитання про міру ефективного втручання держави у суспільне та приватне життя [49, c. 3-4].

Кримінальне право має переважно публічно-правовий характер, методи кримінально-правового примусу були і залишаються класичними та прийнятними в аспекті «злочин-покарання». Але злочин – динамічне явище, яке має соціально-юридичну природу. За такого дуалізму в розумінні злочину стає очевидним, що лише традиційними правовими засобами кримінального права виконувати його декларовані цілі важко, а ефективно – неможливо. І за цієї парадигми  ряд науковців вимушені констатувати (зокрема, Л.В. Головко  [48, c. 12-13], А.Е. Жалінський [72, c. 31, 117-118],  В.О. Туляков [249, c. 25],  В.М. Дрьомін [66]) кризовий стан системи кримінальної юстиції. Спроби законодавця хоч якось поліпшити ефективність кримінального регулювання зводяться до декларативного переформатування параметрів кримінального законодавства України в гуманістичних цілях і є поодинокими[1]. Але в цілому, більшість прийнятих кримінальних законів та зареєстрованих у Верховній Раді України законопроектів передбачають додаткову криміналізацію, посилення кримінальної репресії тощо[2]. І саме ця посилено сувора законодавча база є підґрунтям системи координат кримінально-правового регулювання, з вектором у напрямку традиційної системи карального правосуддя. Кількість суворих кримінальних законів зростає, але і зростає кількість засуджених та потерпілих, посилюється тягар відправлення правосуддя, розслідування злочинів, що свідчить про заговорення кримінальних проблем, а не їх вирішення.

Слід погодитися з Нільсом Крісті, що політика боротьби зі злочинністю, зокрема і традиційними для кримінального права засобами, все більше і більше привертає увагу політиків, для утвердження останніх у ролі лідерів та борців у цій сфері. Система формального контролю та покарання стає домінуючою, а держава фактично управляє через злочин [125, c. 6]. На жаль, таке публічне управління «кнутом» є незадовільним із точки зору ефективності та довіри суспільства. Щорічно зростаючий рівень злочинності в Україні стає причиною фрустрації членів суспільства. Ілюстрацією цієї ситуації в Україні може стати соціологічне дослідження «Безпека в Україні», здійснене Інститутом Горшеніна восени 2011 р. Згідно із цим дослідженням, більшість українців (78,4%) вважають, що в Україні спостерігається високий рівень злочинності. Майже половина із цих респондентів (49,2%) вважають, що за останній рік рівень злочинності в країні збільшився [187]. Таким чином, з огляду на незадовільну оцінку фактичної ефективності карально-репресивного підходу кримінально-правового регулювання, триває пошук альтернативного засобу, зокрема суспільної інтервенції до сфери кримінально-правового регулювання, застосування позасудових способів вирішення кримінально-правових конфліктів, поширення приватноправових засад в кримінальному праві.

Методологічною основою приватноправових засад у публічній галузі права – кримінальному праві, зокрема, є теорія суспільного договору, апологетами якої вважаються Томас Гоббс, Джон Локк, Жан-Жак Руссо, Поль Гольбах, Олександр Радищев. Сумарний зміст цієї теорії  полягає в тому, що природнім станом людей є їх автономія, наявність природних прав на свободу; приватну власність; дії на досягнення особистих інтересів. Оскільки кожен індивід не в змозі повноцінно захистити свої права особисто, то передає повноваження на їх захист державі, для забезпечення своєї безпеки, гарантування свободи, демократії.

Таким чином, наслідками суспільного договору щодо створення держави стає мета держави захищати життя та свободу індивіда, його приватну власність заради суспільної користі. Так, у Преамбулі Конституції Сполучених Штатів Америки очевидно закріплено деякі аспекти цієї теорії, зокрема встановлення на законодавчому рівні домовленості (договору) між народами штатів про створення більш досконалого союзу між ними з метою ствердження правосуддя, забезпечення внутрішнього спокою, суспільної оборони, сприяння загальному благополуччю та убезпечення благословення свободи для себе та нащадків[3].

Теорія суспільного договору виглядає цілком логічним методологічним підґрунтям для вираження цінності особи, її прав і свобод, і зокрема в аспектах, коли публічно-правові механізми захисту особи залишають місце і для приватного самозахисту (який може містити в собі питання про притягнення винного до відповідальності, звільнення від неї, визначення порядку відшкодування завданої злочином шкоди, спокутування вини, примирення тощо).

У реаліях сьогодення навіть це методологічне підґрунтя є викривленим. Деформація спостерігається в основному при практичному погляді на ситуацію:  після передачі права на захист державі, індивід лише формально залишається учасником кримінально-правових відносин нарівні з державою та злочинцем, його інтереси захищаються вкрай неефективно; відсутній суспільний/приватний контроль за діяльністю державних органів кримінальної юстиції; сфера публічної інтервенції у сфері захисту прав особи за певними категоріями злочинів є надмірною.

Сказане не знецінює попередніх висновків, але підкреслює слабкі сторони теорії суспільного договору, формуючи уявлення про перспективний зміст приватних засад в кримінальному праві, що дозволять сформувати засоби альтернативного реагування на злочин, посилити роль приватного інтересу при самозахисті свої прав, порушених злочином, при використанні диспозитивного режиму правового регулювання та диспозитивних норм, зокрема.

У дослідженнях приватноправового потенціалу законодавства науковці ведуть мову про диспозитивність, в основному як ознаку методу правового регулювання. Дихотомія приватноправового та публічно-правового методів правового регулювання в механізмі кримінально-правового регулювання привертає увагу науковців, зокрема з точки зору особливостей конвергенції приватноправового та публічно-правового методів правового регулювання в регулюванні  кримінально-правових відносин (Ж.В. Мандриченко, Т.І. Присяжнюк). Це пов’язано з необхідністю розроблення таких методів і форм впливу на суспільні відносини, зокрема на кримінально-правові конфлікти, за яких  найбільш ефективно досягалися б завдання кримінального законодавства,  найменшою  мірою страждав правопорядок. Деякі радянські науковці навіть підкреслювали, що не існує жодної правової галузі, в якій  приватноправовий (диспозитивний) метод не співіснував би з публічно-правовим (імперативним) у певній пропорції [134, c. 26; 32, c.453]. Про правову конвергенцію, тобто зближення приватного і публічного права, що перевтілює світ права, свого часу писав  С.С. Алексєєв [3, c. 115].

Вся работа доступна по ссылке  http://mydisser.com/ru/catalog/view/16783.html