Концепції розмежування (диференціації) та конвергенції (інтеграції) публічного та приватного права)

Приватно-публічна дихотомія є концептуальним явищем [5, c. 27]. Втім єдиної точки зору щодо неї у наукових колах не склалося. Історично, як уже зазначалося вище, ця концепція досліджувалася багатьма вченими і набула певної ваги та поширеності, незважаючи на те, що жодна з теорій на її підтримку не є всеохоплюючою та загальновизнаною. Втім, як влучно підкреслює Б.Б. Черепахін, поділ права на приватне та публічне зберігає своє значення та інтерес і в теперішній час [274, c. 8]. Деякі науковці, особливо за часів радянського періоду, опозиційно ставилися до дихотомії приватного та публічного права, вважаючи таку концепцію необґрунтованою та практично непотрібною; аналогічної думки дотримувалися і деякі зарубіжні дослідники (Л. Дюгі, А. Менгер та ін.).

Позитивне право прийнято поділяти на дві великі сфери- на закони публічного права та на закони приватного права [43, c.5]. Це, насамперед, є вірним для країн континентальної правової сім’ї [143, c. 357], хоча в інших правових сім’ях цей поділ є не настільки явним та дещо іншим за назвою (наприклад, загальне право та право справедливості в англійському праві). Дуже умовно можна говорити про таку дихотомію в рамках соціалістичного права з огляду на дійсні на той час історико-правові реалії, хоча втім деякі дослідники підтримували цю ідею (наприклад, Б.Б. Черепахін ), а деякі, не будучи явними прибічниками зазначеної концепції, втім не були радикально налаштовані проти дихотомії публічного та приватного права (К. Опалек, Т. Живанович).

Ю.А. Тихомиров, коментуючи ознаки континентальної правової сім’ї, зазначив: «зародившись у Стародавньому Римі для диференційованого правового регулювання приватних та суспільних інтересів, цей поділ (на приватне та публічне право) зберігає своє значення і в наступних століттях» [241, c. 114]. На думку Ю.С. Гамбарова [39, c. 55-56], право на початковій стадії розвитку людства взагалі не було диференційовано на приватне та публічне, і лише з плином часу ця дихотомія набувала все більшого значення, вела до подальшої диференціації права на окремі галузі в рамках публічного та приватного права.

Теорія дихотомії приватного та публічного права є багатогранною та науково цінною, зокрема для кримінального права. З позиції теоретичного обґрунтування її вагомість полягає у детермінації меж втручання держави в сектор приватних інтересів громадян для забезпечення правопорядку, та визначенні меж впливу приватного інтересу в кожній сфері соціальних відносин. А з практичної точки зору, як зазначає Л.Л. Герваген, виявлення дійсних основ публічного та приватного права є надзвичайно важливим, особливо для нормотворчості, завданням якої є правильне групування усіх вказівок законодавця, що мають публічний або приватний характер. Втім, на його думку, поєднання приватних та публічних приписів в одному нормативному акті буде шкодити цілісності останнього [43, c. 5-6].

Сучасні інтегративні (конвергенційні) тенденції розвитку права свідчать про те, що цей останній висновок Л.Л. Гервагена в історичній ретроспективі видається дещо сумнівним. С.С. Алєксєєв визначив, що процеси правової конвергенції зачіпають в основному демократичні країни, які суттєво просунулися в утвердженні цінностей послідовно демократичних цивілізацій, а також «молодих» державних утворень, що твердо стали на шлях сучасного демократичного та правового розвитку. В інших країнах, соціально та економічно ослаблених, зазначені процеси тільки намічаються, або навіть у найкращому варіанті можуть розглядатися як більш-менш віддалена перспектива [3, c. 127]. У цілому, Україну, як і більшість країн колишнього СРСР, можна віднести до групи останніх країн за класифікацією С.С. Алєксєєва, зважаючи на складності відмови від спадщини соціалістичного періоду та переходу до утвердження правової держави та громадянського суспільства.

У зв’язку з тим, що становлення прав людини та реалізація вимог правозаконності на підставі юридичної культури, розвиток «чистих» юридичних форм (як-от публічного або приватного права) – не єдине, що характеризує перспективи розвитку права в цей переломний час, зокрема з огляду на зближення (конвергенцію) між приватним та публічним правом [3, c. 114-115], далі слід детальніше зупинитися  на основних теоріях дихотомічного поділу права на приватне та публічне в аспектах їх розмежування (диференціації) та конвергенції (інтеграції).

Єдиної думки з приводу сутності та співвідношення приватних та публічних засад в літературі не склалося. Оскільки поділ права навпіл: на публічне та приватне вже сприймається більшістю науковців як доктринальний концепт, невипадково, що цей дихотомічний поділ сприяє тривіальному протиставленню публічного права приватному, і навпаки, пошукам можливих критеріїв їх фактичного розмежування. У зв’язку із цим, Є.Н. Трубецькой  підкреслює, що питання про підстави такого поділу, про диференційні ознаки права публічного та права приватного, залишається спірним і досі [245 c. 115]. Як уже зазначалося раніше, більшість науковців схильні відзначати наявність та співіснування, конвергенцію приватного та публічного права, хоча по-різному ставляться до її розмежування та виявлення конкретної і теоретичної та практичної цінності згаданої концепції.

Слід також зазначити, що історично з моменту виникнення право було єдиним, не знало теоретичного або практичного поділу на приватне та публічне, існували норми, які у подальшому групувалися за тими чи іншими ознаками у групи, інститути, галузі тощо, тобто подальший галузевий поділ права став у подальшому здобутком історично-правової еволюції. Наприклад, у Стародавньому Римі не було чітко окресленого галузевого поділу права, втім існували публічно-правові інститути та приватноправові, як стабільні універсальні правові форми. Навіть кримінальне право як галузь, здається, зобов’язане своїм розвитком саме тому, що регламентувало переважно відносини між приватними особами (злочинець і жертва або її сім’я) і, отже, не перебувало повністю у сфері «публічного права» [52, c. 60].

Ця диференціація виокремилася, хоча і в незавершеній формі, лише з плином часу з огляду на ускладнення соціальних відносин та розвитку права для їх регулювання та охорони. Із цього приводу Ю.С. Гамбаров підкреслив, що історичне співвідношення між цивільним (приватним) та публічним правом характеризувалося станом першочергового злиття обох, з якого публічне та цивільне право виходять поступово шляхом повільного історичного процесу [39, c. 58].

У науковій літературі основні теорії у сфері розмежування приватного та публічного права класифікують, як правило, за матеріальним [пов’язаним з предметом (сутністю) правового регулювання] та формальним [пов’язаним з методом (прийомом) правового регулювання] критеріями. Крім того, є ряд науковців, які поєднують згадані формальні та матеріальні критерії (наприклад,          Л.І. Петражицький у своїх роботах), або взагалі відкидають ідею поділу права на публічне та приватне. На вказаних концепціях, частина з яких досліджувалася у конституційно-правовому аспекті [64, c. 22-65], необхідно зупинитися детальніше.

За змістом до переліку «матеріальних» теорій розмежування приватного та публічного права слід зарахувати:

теорію статусу особи. У рамках цієї теорії (І. Кант [90, c. 295], Г.Ф. Пухта [244, c. 407]) розмежування публічного та приватного права залежить від статусу особи, якій належить певне право (за висловом   Г.Ф. Пухти, «кожне дане право має розглядатися як приватне або публічне в залежності від того, чи належить воно особі як індивідууму чи як члену організованого суспільства; у першому випадку ми маємо справу з правом приватним, в другому – з правом публічним»). Є.Н.Трубецькой підкреслює, у свою чергу, ряд недоліків теорії            Г.Ф. Пухти. Зокрема, на його думку: 1) не існує прав, які  належали б  особі як ізольованому індивіду; 2) носієм приватних прав може бути не тільки окрема людина, але  і держава та суспільство. У цілому, із цією позицією можна погодитися, оскільки і держава (суспільство), і окремий індивід можуть бути учасниками приватних та публічних відносин, та статус суб’єкта у цьому разі не може бути єдиним критерієм поділу права на приватне та публічне. Крім того, згадана концепція скоріше має формальний, аніж матеріальний характер;

теорію інтересу. Родоначальником цієї теорії можна визнати Ульпіана. Втім, як зазначає Б.Б. Черепахін, ще Аристотель та Демосфен формулювали такий критерій розмежування публічного та приватного права [274, c. 10]. Відповідно до теорії інтересу, що визнається класичною, право, що стоїть на захисті інтересів держави та суспільства, є публічним, а право, що має на меті захист інтересів приватних осіб, визнається приватним. Ф.К. Савіньї, Ю. Шталь були прибічниками цієї теорії, вказуючи, що визначальною є мета служіння права  інтересам особи, чи держави: «У публічному праві ціле є метою, а окрема особа займає другорядне місце; навпаки, у приватному праві окрема особа є метою, а ціле (держава) – засобом» [233, c. 39]. Серед російських науковців провідним прибічником цієї теорії були Г.Ф. Шершеневич, та певною мірою  Л.І. Петражицький  [174, c. 508-509] та ін.

Вся работа доступна по ссылке  http://mydisser.com/ru/catalog/view/16783.html