Історія запровадження в Україні кримінальної відповідальності за незаконне збагачення

Сучасний етап розвитку кримінального законодавства безпосередньо пов’язаний з економічними і політичними перетвореннями у державі, які й визначили необхідність докорінного реформування правової системи. Кількість злочинів, скоєних у сфері службової діяльності, в Україні є ганебною, за даними відомих світових рейтингів^*, наша держава входить до числа лідерів серед країн із найвищим рівнем хабарництва, корупції у політиці, а отже, поряд із кількісними у цій сфері відбуваються і якісні зміни. Так, з урахуванням європейських стандартів, із метою подолання корупційних проявів і створення ефективної національної системи правосуддя в Україні запроваджено реформування правової системи. Одним зі здобутків цих реформаційних процесів є ратифікація Україною ряду міжнародних договорів, зокрема Конвенції ООН проти корупції від 31 жовтня 2003 р. (ратифікована Україною 18 жовтня 2006 р.) [127], Кримінальної конвенції РЄ про боротьбу з корупцією від 27 січня 1999 р. (ратифікована Україною 18 жовтня 2006 р.) [150], Цивільної конвенції РЄ про боротьбу з корупцією від 4 листопада 1999 р. (ратифікована Україною 16 березня 2005 р.) [456] тощо. Ратифікувавши зазначені конвенції, Україна взяла на себе зобов’язання імплементувати їх рекомендації у національне законодавство шляхом оновлення антикорупційного закону. Для виконання цієї обіцянки нашій державі знадобилось чимало часу, і процес цей, з огляду на активізацію реформування судових органів та правоохоронних структур і зміну процесуального законодавства, ще не завершено.

Враховуючи викладене, а також те, що разом із прийняттям нового антикорупційного законодавства істотних змін зазнав і КК (зміст якого було доповнено новими складами корупційних злочинів), а також зважаючи на тему нашого дисертаційного дослідження, актуальним вбачається дослідження становлення і розвитку норми, яка передбачає кримінальну відповідальність за незаконне збагачення (ст. 368-2 КК).

Нагадаємо, що відповідно до положень ст. 20 Конвенції ООН проти корупції під незаконним збагаченням слід розуміти значне збільшення активів публічної посадової особи, які перевищують її законні прибутки та які вона не може розумним чином обґрунтувати [127]. Схожий підхід до визначення поняття незаконного збагачення було застосовано розробниками проекту ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо відповідальності за корупційні правопорушення» (реєстр. № 2112-Д від 20 листопада 2006 р.) [321]. Зокрема, у ньому пропонувалося визнавати незаконним збагаченням отримання у власність службовою особою благ або оформлення передачі, надання близьким родичам цієї особи таких благ у значних розмірах, законність походження яких не підтверджена в установленому законом порядку. Таке формулювання потребувало редагування, оскільки із конструкції норми не було зрозуміло, хто має нести відповідальність у разі оформлення передачі, надання таких благ близьким родичам службової особи – остання, її близький родич чи особа, яка надала відповідні блага або оформила їх надання. На це звернуло увагу у своєму висновку і Головне науково-експертне управління ВРУ та рекомендувало вжити вираз, ближчий за змістом до положення Конвенції (наприклад, «отримання у власність ... за відсутності для цього законних підстав») [42]. Спростовуючи думку Головного науково-експертного управління, проти «механічного» перенесення до вітчизняного законодавства визначення незаконного збагачення, наданого Конвенцією, виступила наукова спільнота,
обґрунтовуючи свою позицію тим, що зазначена норма суперечить положенням ч. 2 ст. 62 Конституції України [67, с. 33-34; 32, с. 170-172; 413]. Цей проект, як вбачається із пояснювальної записки до нього [284], неодноразово повертався на доопрацювання, в результаті чого 30 жовтня
2007 р. до ВРУ було подано нову його редакцію, у якій норма, що передбачала кримінальну відповідальність за незаконне збагачення, залишалася незмінною [319]. Разом із тим врахування профільним комітетом пропозиції народних депутатів після прийняття ВРУ зазначеного проекту в першому читанні зумовило певні зміни у редакції ст. 368-1 КК (незаконне збагачення). Так, пропонувалося уточнити диспозицію статті, визначивши незаконне збагачення як завідомо неправомірне отримання у власність службовою особою неправомірних вигод або оформлення передачі, надання таких вигод у значних розмірах близьким родичам цієї особи [278], а також доповнити ст. 368-1 КК ч. 1 такого змісту: «1. Одержання службовою особою неправомірної вигоди або передача нею такої вигоди її близьким родичам (незаконне збагачення)» [278], тобто криміналізувати таким чином одержання або передачу службовою особою близьким родичам неправомірної вигоди незалежно від її розміру. Зазначимо, що ця законодавча ініціатива була втілена в життя і знайшла своє повне відображення у ст. 368-1 ЗУ «Про внесення змін і доповнень до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 11 червня 2009 р. № 1508-VI.

ЗУ «Про внесення змін і доповнень до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 11 червня 2009 р. № 1508-VI (набрання чинності яким ВРУ відтерміновувала тричі та який зрештою вступив у дію 1 січня 2011 р., у зв’язку з чим втратив чинність ЗУ «Про боротьбу з корупцією» від 5 жовтня 1995 р. № 356/95-ВР) розділ ХVІІ Особливої частини КК було доповнено новою ст. 368-1 «Незаконне збагачення». Відповідно до диспозиції ч. 1 цієї статті під незаконним збагаченням пропонувалося розуміти одержання службовою особою неправомірної вигоди або передачу нею такої вигоди близьким родичам [298]. Як випливає із редакції норми, під час її розробки законодавець не взяв до уваги рекомендації Конвенції ООН проти корупції та пропозиції держав-учасниць. Зауважимо, що група міжнародних експертів під час проведення у нашій державі другого раунду моніторингу розробки антикорупційних реформ і реалізації рекомендацій, отриманих у рамках Стамбульського плану дій, зазначала, що Україна відповідно до рекомендації Конвенції ООН проти корупції ввела поняття злочину незаконного збагачення в антикорупційний пакет, забезпечивши при цьому потенційно дуже ефективний засіб для подолання високого рівня корупції через кримінальне право. Однак, на думку експертів, запропоноване формулювання цього злочину не відповідає визначенню Конвенції ООН проти корупції і навряд чи може бути реалізовано на практиці [79]. Також негативно оцінювало запропоновану редакцію статті й Головне юридичне управління ВРУ. У своєму висновку до зазначеного законопроекту, не погоджуючись із редакцією ч. 1 ст. 368-1 КК, Головне юридичне управління зазначило, що передбачений проектом опис складу злочину фактично покладає на особу, яка підозрюється у його вчиненні, обов’язок доводити законність одержання нею певних коштів, тобто свою невинуватість, а отже, у такій редакції стаття суперечить положенню ч. 2 ст. 62 Конституції України, згідно з яким «ніхто не зобов’язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину». Головне юридичне управління підтримало пропозиції щодо удосконалення цієї статті, викладені у законопроекті «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України (щодо удосконалення антикорупційного законодавства)» (реєстр. № 5508 від 2 березня 2010 р.), вважаючи їх більш вдалими [46]. При цьому зазначимо, що в цьому законопроекті, внесеному народними депутатами, пропонувалось визначити мінімальну межу предмета цього злочину – неправомірної вигоди у незначних розмірах, – нижче якої діяння не вважалося б кримінально караним, а також передбачити у нормі застереження, що одержання службовою особою такої неправомірної вигоди або передача її близьким родичам, у цьому випадку мають бути не пов’язані із вчиненням чи невчиненням із використанням наданої службовій особі влади чи службового становища будь-якої дії чи бездіяльності в інтересах особи, яка надає таку вигоду, чи в інтересах будь-якої іншої особи [306]. Запропоноване розробниками цього законопроекту застереження, дійсно, було доцільним, оскільки містило критерії відмежування незаконного збагачення від одержання хабара. Разом із тим запропоноване ними введення нового терміна щодо визначення розміру («незначні розміри») є невиправданим із точки зору уніфікації термінології кримінального закону, тим паче, що вже наявні терміни «значні розміри», «великі» та «особливо великі розміри» цілком можуть заповнити необхідну «нішу побажань» законодавця. Крім того, у цьому разі незрозумілим виглядало б співвідношення понять «незначний розмір» та «невеликий розмір», застосоване у ст. 212-21 КУпАП [126]. На це звернуло увагу і Головне науково-експертне управління ВРУ у своєму висновку на проект ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення кримінальної та адміністративної відповідальності за злочини та інші правопорушення у сфері службової діяльності» (реєстр. № 5428 від 10 грудня 2009 р.) [45]. Слід також зауважити, що в ЗУ «Про засади запобігання та протидії корупції» від 11 червня 2009 р. № 1506-VІ, який приймався ВРУ разом із попереднім законом, у ч. 1 ст. 1 надано визначення терміна «неправомірна вигода» та зазначено, що переваги, пільги, послуги (тобто складові неправомірної вигоди) можуть мати як матеріальний, так і нематеріальний характер [323]. Викладене не знайшло підтримки ні у Головного юридичного управління ВРУ [48], ні у наукових колах [413]. Наступна редакція цього Закону наведеного застереження вже не містила [322].

Зазначимо, що у цей час як альтернатива зазначеному Закону на розгляд ВРУ було подано ще декілька антикорупційних законопроектів, кожен із яких містив статтю, що передбачала кримінальну відповідальність за незаконне збагачення [310; 307] проте жоден із них не отримав схвальних відгуків експертних управлінь законодавчого органу держави [43; 45; 99]. Так, редакція ст. 368-1 КК, передбачена проектом ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запобігання та протидії корупції» (реєстр. № 6130 від 2 березня 2010 р.), мало чим відрізнялася від редакцій, викладених у попередніх законах, пропонувалося лише при вказівці на предмет незаконного збагачення використовувати термін «вигода» [307]. У проекті ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення кримінальної та адміністративної відповідальності за злочини та інші правопорушення у сфері службової діяльності» (реєстр. № 5428 від 10 грудня 2009 р.), внесеному народним депутатом України, редакція аналізованої статті відрізнялася від раніше запропонованих, оскільки містила таке застереження – одержання або передача службовою особою неправомірної вигоди близьким родичам мають бути не пов’язані із вчиненням чи невчиненням такою особою із використанням наданої їй влади чи службового становища будь-якої дії чи бездіяльності в інтересах того, хто надає таку вигоду, чи в інтересах будь-якої іншої особи [310], при цьому не зазначалося, у чому саме полягає неправомірність такої вигоди. Із наведеного вбачається, що розробники законопроекту розуміли необхідність відокремлення складу цього злочину від суміжного йому складу – одержання хабара, проте складна для сприйняття конструкція статті, нерозкриття змісту неправомірності такого одержання вигоди, знівелювали мету цього проекту.