Об’єктивна сторона розголошення даних оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування

Ознаки об’єктивної сторони злочину носять очевидний характер. Тому, саме вони складають основний обсяг змісту статей Особливої частини КК. У ч. 1 ст. 387 КК зазначено: «Розголошення без дозволу прокурора, слідчого або особи, яка провадила оперативно-розшукову діяльність, даних оперативно-розшукової діяльності або досудового розслідування особою, попередженою в установленому законом порядку про обов’язок не розголошувати такі дані». У ч. 2 ст. 387 КК мова йде про аналогічне діяння. Із тексту обох частин ст. 387 КК видно, що єдиною обов’язковою ознакою об’єктивної сторони складів розголошення слідчої таємниці прямо вказаною у законі − є діяння, що виражається в розголошенні.

Визначальним для кримінально-правового розуміння діяння як своєрідного прояву поведінки людини є положення психології, відповідно до якого під діянням розуміється форма прояву активності суб’єкта, що визначається її соціально значущими результатами, відповідальність за які несе сам суб’єкт, навіть у тому випадку, коли вони виходять за межі його намірів [180, с. 99-100]. Враховуючи це, та виходячи із розуміння діяння як свідомого акту поведінки людини, який завжди є наслідком пізнавальної діяльності, відображенням у свідомості людини об’єктивного світу [181, с. 5], доцільно  виділити тут такі ознаки діяння: фізичну, психічну, соціальну (суспільна небезпечність) та формальну (протиправність) [54, с.113-114].

Щодо фізичної ознаки А.А. Тер-Акопов зазначає, що з фізичної сторони діяння являє собою фізіологічний акт передачі суб’єктом матерії, енергії чи інформації, уточнюючи при цьому, що якщо для дії є характерним передача усіх трьох компонентів, то для бездіяльності  − лише інформації [59, с. 46].

Другою ознакою є психічна ознака. В її рамках потрібно виділяти усвідомленість діяння та його волимість. Ці дві складові психічної ознаки знаходяться між собою в органічному взаємозв’язку, однак мають розглядатися окремо. Усвідомлений характер діяння свідчить про те, що рухи (утримання від їх вчинення) суб’єкта є наслідком процесу пізнання навколишньої дійсності. Волимість же вказує на те, що будь-яке діяння не може бути позбавлене вольового контролю і є результатом спрямування вольових зусиль суб’єкта. Разом із тим відсутність однієї із цих складових свідчить про відсутність діяння в цілому. Усвідомленість розголошення полягає у наявності у суб’єкта чіткого розуміння сутності фактично вчинюваного ним.  Н.М. Ярмиш з приводу цієї ознаки діяння зазначає, що для визнання поведінки особи діянням в плані об’єктивної сторони досить переконатися, що в його свідомості відбитий фактичний зміст здійснюваного, а завдання усвідомлення суспільної небезпеки вчинюваних дій вирішується вже при аналізі суб’єктивної сторони [182, с. 36]. Тобто, при аналізі діяння за ст. 387 КК необхідно встановити, що особа усвідомлює сам факт передачі інформації певній особі та має чітке уявлення щодо змісту цієї інформації. Таке усвідомлення не є пасивним за своїм характером, у чому й виявляється волимість розголошення. Особа спрямовує свої вольові зусилля на доведення змісту інформації до відома сторонніх осіб.

Наступною ознакою діяння є соціальна ознака. Для того, щоб акт поведінки людини був визнаний діянням він повинен бути соціально значущим, тобто здатним призвести до змін у суспільних відносинах. Так, як злочинне діяння посягає на  суспільні відносини, не можливо вести мову про корисну суспільну значимість такого діяння. Воно несе у собі  протилежне суспільне значення, а саме шкідливість, яка у правовій теорії дістала назву «суспільна небезпечність».

Разом із тим хотілося б указати та певні особливості суспільної небезпечності як ознаки діяння у порівнянні з суспільною небезпечністю як ознакою злочину. Суспільна небезпечність злочину складається із двох показників: характеру й ступеня, при встановленні яких ураховуються не тільки така ознака як діяння, але й інші ознаки складу злочину в їх сукупності. Указуючи на «суспільну небезпечність» діяння як ознаки об’єктивної сторони складу злочину, потрібно уточнювати, що вона носить лише потенційний характер. Тобто, соціальна  ознака розголошення має суто об’єктивний характер і виражається в тому, що розголошення відомостей, які віднесені до слідчої таємниці є суспільно небезпечним проявом активності суб’єкта.

Поряд із суспільною небезпечністю діяння виокремлюють і його протиправність [183, с. 69; 54, с. 114]. Така позиція ґрунтується на діалектичній єдності суспільної небезпечності та протиправності як змісту й форми. Передбаченість діяння у відповідній статті Кримінального кодексу, сама по собі, свідчить про його протиправний характер. Крім того, про протиправність злочинного діяння, передбаченого ст. 387 КК прямо свідчить використання самого терміну «розголошення». Так, розголосити можливо лише ту інформацію, стосовно якої існує відповідна заборона поширювати її. У нашому випадку, така заборона матеріалізується у належним чином оформленому зобов’язанні не розголошувати відповідні дані. Саме тому, з огляду на такі особливості кримінально-правової норми, що передбачає відповідальність за розголошення даних досудового розслідування, доречно протиправність як ознаку розголошення розглядати у двох аспектах. По-перше, як протиправність, що випливає з наявності відповідної кримінально-правової норми, в якій передбачається відповідальність за здійснення цього діяння (умовно назвемо її «матеріальною протиправністю» ‒ відповідальність за розголошення передбачається саме нормами матеріального права, тобто ст. 387 КК). По-друге, протиправність, що випливає з наявності персоніфікованого попередження (для суб’єктів за ч. 1 ст. 387 КК) чи нормативно-встановленої заборони (для суб’єктів за ч. 2 ст. 387 КК), які знаходять свою реалізацію в рамках процесуальних правовідносин (умовно назвемо її «процесуальною протиправністю»). Тобто, протиправність розголошення має комплексний характер. З одного боку, протиправність виявляється у наявності самої кримінально-правової норми, що передбачає відповідальність за розголошення, з іншого – у наявності індивідуально-визначеної (нормативно закріпленої для суб’єктів, перелічених у ч. 2 цієї статті) заборони розголошувати  дані з кримінального провадження на досудовій стадії.

Під розголошенням, відповідно до тлумачних словників, розуміється піддавання розголосові, обнародування будь-чого [184, с. 68; 115, с.1238]. Слід зазначити, що у межах однієї мовної групи, зокрема, східнослов’янської, у багатьох випадках вимова (написання) окремих слів збігається.  Тлумачний словник В. Даля вказує, що розголосити це все одно, що оголосити, розпустити плітку, поголоску, об’явити, розказати багатьом, зробити гласним [185, с. 23][1].

Наведені тлумачення вказаного терміну потребують з’ясування двох моментів, пов’язаних із визначенням змісту поняття «розголошення». По-перше, як співвідносяться поняття «розголошення» і «оголошення», а по-друге, чи розуміти під розголошенням тільки публічний витік таємної інформації, пов’язаний з її оприлюдненням, чи розуміти під розголошенням будь-який витік таємної інформації, коли вона стає відома хоча б одній сторонній особі. Так, наприклад, ще в україномовному наркомюстівському виданні Кримінального кодексу УРСР 1927 року у ст. 91 фігурує термін «розголошення» [7], у виданні ж цього органу російською мовою використовується термін «оглашение» [186][2]. Більшість тогочасних дослідників, здійснюючи тлумачення поняття «оголошення», також ототожнювали його із «розголошенням» [189, с. 116; 190, с. 133; 166, с. 41; 167, с. 47].  

Далі, вже у КК УРСР 1960 року в ст. 181, яка передбачала кримінальну відповідальність за розголошення таємниці слідства, був використаний лише термін «розголошення». У нормотворчій діяльності перестали ототожнюватися терміни «розголошення» і «оголошення».  Визначення «оголошення» в юриспруденції почали розглядати виключно в сенсі публічного розповсюдження інформації (наприклад, оголошення війни, або оголошення вироку, так само, оголошення розшуку). Під  «розголошенням» же прийнято стало розуміти небажаний витік певної інформації, яка приховується від сторонніх осіб.

Крім того, термін «розголошення», слід відрізняти від інших споріднених термінів («передача», «поширення», «розповсюдження» тощо).  Його зміст прямо вказує як на інформаційний характер самого діяння, так і на правопорушуючий його характер. Так, слово «розголошення» використовується виключно у випадках, коли наявна заборона передачі певної інформації. Про дієвість подібної заборони можливо вести мову лише у випадках її закріплення. Тобто, розголошення полягає у передачі, попри наявність чітко визначеної заборони на здійснення цих дій, певної інформації.

Щодо співвідношення понять «розголошення» та «поширення» інформації слід зазначити наступне. Поширення інформації, виходячи із самого тлумачення слова «поширювати», має на меті оприлюднення інформації, тобто розповсюдження її серед широкого загалу, на що вказує і З.А. Загиней при  здійснені розмежування складів злочинів, що містяться у ст. 387 КК та ст. 182 КК [96, с. 29-30]. На відміну від поширення, розголошення передбачає передачу інформації конкретному суб’єкту. Мета подальшого розповсюдження інформації для нього не є визначальною, хоча і не виключається. Відтак, «розголошення» із «поширенням» інформації доцільно розмежовувати за метою здійснення цих дій. Однак, подібне розмежування цих термінів носить досить умовний характер, з огляду на те, що доволі часто вони використовуються в якості взаємозамінюваних[3].

Щодо кількості осіб, яким має стати відомою певна інформація для  наявності факту розголошення,  треба  відмітити, що в науці кримінального права  не робиться відмінність публічно чи у приватній розмові відбувся витік інформації. Переважна більшість учених вважає, що для наявності розголошення достатньо того, що охоронювана  інформація була сприйнята сторонньою особою [167, с. 41; 168, с. 47; 75, с. 19; 77, с. 107; 85, с. 157; 80, с. 98]. Визначальним тут є той факт, що у випадку ознайомлення навіть однієї сторонньої особи з таємною інформацією втрачається контроль за подальшим її поширенням, що, в свою чергу, може призвести до ознайомлення з нею необмеженого кола осіб.

Далі, слід з’ясувати з яких етапів складається розголошення, зупинитися на його способах (формах) та визначити кінцевий момент розголошення слідчої таємниці.

Як вже зазначалося, під розголошенням розуміється передача суб’єктом певної інформації іншим особам всупереч волі довірителя такої інформації.  Процес передачі інформації, у свою чергу, складається з низки етапів. По-перше, для того щоб суб’єкт передав будь-яку інформацію він повинен її звідкілясь отримати. У нашому випадку існує певний масив інформації із кримінального провадження, який слідчий (прокурор) закріплює в передбаченому законом процесуальному порядку, надаючи тим самим певним відомостям статусу даних досудового розслідування. Не має значення яким чином особа довідалася про вказані відомості: вона могла бути очевидцем злочину, чи приймати участь у слідчих діях, або ж ознайомлюватися із протоколами слідчих дій, чи в будь-який інший спосіб могла отримати  інформацію, яка міститься в матеріалах досудового розслідування. Сприйнявши відомості особа запам’ятовує їх, стаючи, таким чином, «носієм» цієї інформації. Наступним етапом є передача всупереч забороні зобов’язуючого суб’єкта вказаної інформації  третім особам.  Цей етап прямо пов’язаний із такою ознакою об’єктивної сторони злочину як спосіб вчинення злочину.

Передача інформації завжди відбувається певним чином, що є свідченням нерозривної єдності таких ознак об’єктивної сторони складу злочину як діяння і спосіб у який воно вчинюється. Як зазначає М.І. Панов, спосіб характеризує злочинне діяння з якісного боку, вказує як, яким чином виконана передбачена законом суспільно небезпечна  дія (бездіяльність), які саме прийоми і рухи здійснені, які їх порядок і послідовність [191, с. 11]. Крім того автор підкреслює, що у структурі злочинного посягання спосіб належить безпосередньо суспільно небезпечному, протиправному діянню (бездіяльності), вказуючи на операційну своєрідність його виконання [191, с. 24].

Передача інформації може бути вчинена в різний спосіб: шляхом розповіді в приватній розмові,  або ж оголошення цих відомостей у засобах масової інформації, шляхом передачі записки  із вказаними відомостями, відео та аудіо матеріалів іншим особам, шляхом надання можливості ознайомитися з матеріалами досудового розслідування всупереч вимогам закону та багатьма іншими способами. Разом із тим хотілося б окремо зупинитися на деяких особливостях форм (усної і письмової) у яких здійснюється розголошення. У ході безпосереднього розголошення розголошувач  контактує з особою, якій він передає вказані відомості, тобто має місце, за загальним правилом, безпосередній аудіовізуальний зв’язок (носія) особи-передавача інформації з особою-приймачем інформації. Що ж стосується опосередкованого розголошення, то розголошувач, передаючи відомості, зафіксовані, наприклад, на вторинних носіях (папері, аудіо плівках, комп’ютерних накопичувачах інформації, тощо), не має змоги одразу ж пересвідчитися в їхньому надходженні адресату. Усне розголошення в переважній більшості випадків має безпосередній характер, але у низці випадків може відбуватися і як опосередковане (передача адресату плівки із записом, на якому ведеться мова про відомості, що не підлягають розголосу).

Стосовно деяких способів вчинення розголошення, маємо  певні уточнення. Так, П. Тєпляшин  одним із способів розголошення слідчої таємниці пропонує розглядати передачу відомостей з використанням посередників [98, с. 10]. З цього приводу зазначимо наступне. Переважна більшість дослідників, у тому числі і П.Тєпляшин розуміють розголошення, як протиправне поширення відомостей, що містять дані досудового розслідування стороннім особам, які не мають права ознайомлюватися із вказаними даними [98, с. 10; 85, с. 156;  86, с. 342; 87, с. 410; 88, с. 405; 80, с. 98]. З цього випливає, що передача вказаних відомостей посереднику вже сама по собі є розголошенням слідчої таємниці. Виключення з цього правила може стосуватися лише випадків, коли посередник або не розуміє змісту інформації, яку він має передати (наприклад, через малолітній вік, або не володіє мовою, якою складено документ) чи фактично позбавлений можливості ознайомитися з його змістом (наприклад, посередник передає запечатаний конверт з документом).