Юридичні гарантії реалізації та захисту суб’єктивних прав військовослужбовця Національної гвардії України

Очевидно, дослідження поняття, сутнісних рис, складу основних суб’єктивних прав військовослужбовців Національної гвардії України (підрозділ 2.2 роботи) буде неповним без висвітлення правових засад забезпечення цих прав, пов’язаних з проходженням військової служби, оскільки без юридичних гарантій такі права приречені залишитись декларативними (без належної їх реалізації), неузгодженими між собою та іншими елементами правового статусу особи, а іноді – стати метою протиправної поведінки.

Загальноприйняту в теорії держави і права позицію щодо сутності забезпечення прав і свобод людини наводить О. Ф. Скакун, яка виділяє три елементи такої державної діяльності: 1) створення умов для реалізації прав і свобод − шляхом позитивного впливу на формування їх загальних соціальних гарантій; 2) охорона прав і свобод − шляхом проведення профілактики їх  порушень; 3) захист прав і свобод − відновлення порушеного правового статусу, притягнення порушників до юридичної відповідальності. Таким чином, забезпечення прав і свобод людини здійснюється за допомогою гарантій їх реалізації, охорони та захисту [202, с. 189].

Критерієм окреслення складових забезпечення прав, на нашу думку, може виступати визначення підстав виникнення адміністративних правовідносин, учасниками яких виступають військовослужбовці НГ України при виконанні службових обов’язків. З цією метою скористаємось класифікацією публічних відносин, яку наводить Я. В. Лазур: 1) правовідносини, що виникають у зв’язку з реалізацією громадянами належних їм за законом прав і свобод у сфері функціонування органів державної влади; 2) у зв’язку з виконанням громадянами покладених на них обов’язків у зазначеній сфері; 3) при вчиненні громадянами порушень своїх обов’язків, передбачених відповідними правовими нормами; 4) при порушенні органами державної влади або їхніх посадових осіб прав і охоронюваних законом інтересів громадян. Вчений звертає увагу, що перелічені правовідносини відрізняються значним різноманіттям, яке зумовлене розходженням рольових позицій громадян у їхніх взаємовідносинах з органами державної влади [102, с. 130]. З огляду на те, що предметом нашого дослідження є права військовослужбовців НГ України, які виникають з приводу проходження ними військової служби та у зв’язку з виконанням службових обов’язків, а також враховуючи вищенаведені ознаки окремих правообов’язків військовослужбовців, правове їх забезпечення слід вивчати в площині створення умов їх реалізації та захисту.

Як слушно зауважує М. В. Вітрук, реалізація суб’єктивних прав пов’язана не з усіма правовими нормами, а лише з одним їх видом − уповноважуючими. Ці норми надають носію прав можливість вільного вибору у відношенні до їх застосування. Особа, наділена відповідними правами, сама вирішує, коли, у якій саме з передбачених правом форм його реалізувати і чи потрібно його реалізовувати взагалі. На відміну від зобов’язуючих чи забороняючих правових норм, де об’єктом слугують не права, а обов’язки. Громадяни мають точно і повно виконувати приписи імперативних норм як у частині здійснення передбачених дій, так і в частині утримання від дій, що забороняються, хоча це не означає, що бажання та воля усіх громадян в усіх випадках співпадає зі змістом приписів імперативних норм (переклад авторський) [53, с. 156].

Реалізація прав військовослужбовцем НГ України полягає у безпосередньому їх практичному використанні. Доречною тут є позиція М. В. Вітрука про те, що можливість, яка міститься в праві і окреслена нормами права, ніколи не перетвориться у реальність без її використання особою [53, с. 157]. Тут слід навести приклад, коли військовослужбовець НГ України під час несення служби приймає рішення у конкретній ситуації, що склалася, скористатися правом (або реалізувати право) застосувати вогнепальну зброю з метою затримання особи, яка намагається втекти з-під варти, чинить збройний опір. Водночас, реалізація права особи прямо залежить від повноти його закріплення у законі, що потім відбивається на точності та правильності його практичного застосування. Знову ж таки, випадок реалізації права на застосування вогнепальної зброї в цьому сенсі є найбільш показовим, бо детально конкретизуються правовими нормами не лише виключний перелік випадків застосування та використання вогнепальної зброї, але й винятки, коли застосування зброї заборонено, а також порядок її застосування, поняття «крайня необхідність», «необхідна оборона» тощо. Такі норми містяться у Законах України «Про міліцію», «Про Національну гвардію України», Статуті патрульно-постової служби міліції України, затвердженому наказом Міністерства внутрішніх справ України від 28 липня 1994 р. № 404, Кримінальному кодексі України та інших нормативно-правових актах.

Найбільш актуальним та дискусійним в сфері реалізації прав військовослужбовцями є питання права на невиконання незаконного наказу. За результатами анкетування близько 14% опитаних військовослужбовця НГУ відмітили, що часто стикаються з цією проблемою, поряд з цим 31% − стикалися за період проходження служби хоча б один раз (див. додаток Б). Така ситуація в певній мірі пояснюється неповною нормативною урегульованістю цього питання. Так, воно лише частково регламентується статтями 19, 60 Конституції України, статтями 41, 402, 403 КК України, пунктом 6 ДС ЗС України та пунктом 11 Статуту ВС ЗС України. Тому, вважаємо за потрібне зупинитись на цьому аспекті більш докладно.

Як вище вже зазначалось, відповідно до п. 6 ДС ЗС України, командир має право віддавати накази і розпорядження, а обов’язок підлеглого − їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк. Відповідальність за наказ несе командир, який його віддав. У разі непокори чи опору підлеглого командир зобов’язаний для відновлення порядку вжити всіх передбачених законами та військовими статутами заходів примусу аж до арешту винного й притягнення його до кримінальної відповідальності [148]. Обов’язок військовослужбовця беззастережно виконувати накази командирів передбачено і частиною 4 пункту 11 Статуту ВС ЗС України [191]. Конституція України у статті 60 передбачає, що ніхто не зобов’язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази. За віддання і виконання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність [92]. У статті 41 КК України це загальне конституційне положення деталізоване: дія або бездіяльність особи, що заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, визнається правомірною, якщо вона була вчинена з метою виконання законного наказу або розпорядження [96].

У науково-практичних коментарях до Конституції України [93] (за відсутності офіційного тлумачення цієї статті Конституції України Конституційний Судом України) та Кримінального кодексу України [115] юристи надають наступне тлумачення вказаним положенням.

Відповідно до загальних правил, особа, яка перебувала в умовах підпорядкованості іншій особі (наприклад, військовослужбовець, працівник або службовець підприємства, установи чи організації), а також особа, яка хоч і не перебуває у відносинах підпорядкованості, проте згідно із законом зобов’язана підкорятися законним вимогам представників влади, має юридичний обов’язок виконувати звернені до неї законні розпорядження чи накази. Невиконання особою такого обов’язку визнається правопорушенням, що має наслідком притягнення до юридичної відповідальності. Наприклад, ст. 402 КК України передбачає кримінальну відповідальність військовослужбовця за непокору, тобто відкриту відмову виконати наказ начальника, а також за інше умисне невиконання наказу, а ст. 403 КК України − за необережне невиконання наказу начальника, якщо воно спричинило тяжкі наслідки. Водночас, ст. 41 КК України передбачає виняток з цього загального правила, а саме: ніяка особа не має юридичного обов’язку виконувати адресований їй явно злочинний наказ чи розпорядження. Це означає, що відмова особи від виконання такого наказу чи розпорядження або невиконання його іншим чином не визнається правопорушенням і відповідно має своїм правовим наслідком виключення юридичної відповідальності [93, с. 293]. Законним є наказ: 1) відданий у належному порядку. Під належним порядком слід розуміти порядок віддання (видання) наказів, встановлений законом або підзаконними нормативно-правовими актами. В усіх випадках обов’язковим елементом порядку віддання наказу є дотримання тієї його форми, якої вимагає законодавство, а у разі віддання наказу у письмовій формі − його підписання уповноваженою на це службовою особою; 2) відданий відповідною особою у межах її повноважень. Під вжитими словами «відповідною особою» слід розуміти орган або службову особу, до компетенції яких належать питання, що вирішуються у наказі. Наказ не повинен виходити за межі того обсягу повноважень, якими наділені орган чи службова особа, що його віддають. Якщо наказ відданий з явним перевищенням повноважень, які мають відповідна службова особа чи орган, такий наказ не вважається законним, а особа, яка його виконала, підлягає за це відповідальності на загальних підставах. Наказ є обов’язковим для виконавця, якщо, по-перше, він відданий службовою особою чи органом виконавцеві, який відповідно до законодавства повинен виконувати наказ внаслідок свого підпорядковування по роботі чи службі або з інших підстав, і, по-друге, дії, вчинення яких вимагає той, хто віддав наказ, входять до кола трудових чи службових обов’язків виконавця; 3) який за змістом не суперечить чинному законодавству; 4) не пов’язаний з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина [115, с. 118].

Явно злочинним визнається такий наказ (розпорядження), яким завідомо для особи, якій він адресований, наказується вчинити передбачене КК України суспільно небезпечне винне діяння (дію або бездіяльність) або таке діяння, яке визнається злочином відповідно до загальних принципів права, визнаних цивілізованими націями (ч. 2 ст. 7 Європейської Конвенції про захист прав та основних свобод людини) [93, с. 294]. Також явно злочинним слід вважати наказ, злочинний характер якого очевидний, зрозумілий як для того, хто його віддає, так і для того, кому він адресований, а також для інших осіб. Явно злочинний наказ не підлягає виконанню навіть у випадках, коли він відданий у належній формі. Військовослужбовець, який не виконав явно злочинний наказ, не підлягає кримінальній відповідальності, у т.ч. за діяння, передбачені статтями 402 і 403 КК України.

Автори науково-практичного коментаря КК України зауважують, що для деяких категорій осіб, зокрема для військовослужбовців, законодавство встановлює правило беззастережного виконання наказів командирів та начальників. Тому для військовослужбовців та інших осіб, яких закон зобов’язує до беззастережного виконання наказів, законними мають вважатись усі накази, які є законними по формі, окрім явно злочинних. В інших випадках протиправний за змістом наказ не може визнаватись законним і питання про кримінальну відповідальність особи, яка виконала такий наказ, має вирішуватись з урахуванням положень ст. 41 КК України та положень ст. 60 Конституції України [115, с. 119].

Таким чином, маємо ситуацію, коли, по-перше, військовослужбовець має право не виконувати явно злочинний наказ, однак не захищений від виконання незаконних наказів, які не містять ознаки злочину. По-друге, підлеглий має виконати наказ, крім явно злочинного, а потім має право на оскарження у разі незаконних рішень (частиною 2 пункту 113 ДС ЗС України прописано, що подання скарги військовослужбовцями не звільняє їх від виконання своїх службових обов’язків і наказів командирів). Таким чином, військовослужбовець має беззастережно виконувати накази (розпорядження) командирів, крім явно злочинних, але у разі отримання неправомірного наказу законодавством процедура відмови військовослужбовця від його виконання не передбачена.

Слід зазначити, що чинним законодавством така процедура прописана відносно державних службовців та працівників органів внутрішніх справ.

Наприклад, статтею 4 Закону України «Про державну службу» від 16.12.1993 р. № 3723-ХІІ (діє до набрання чинності 1 січня 2015 року Закону України «Про державну службу» від 17.11.2011 р. № 4050−VI) передбачено у разі одержання наказу, який суперечить закону, підлеглий не повинен виконувати його, про що повинен негайно поінформувати начальника, який віддав наказ, а в разі підтвердження цього наказу − письмово поінформувати старшого прямого начальника. Однак, слід вказати на те, що новою редакцією цього Закону були внесені зміни до існуючого порядку відмови від виконання незаконного доручення. Так, пунктом   статті 12 Закону України «Про державну службу» № 4050−VІ передбачено, що у разі виникнення сумніву щодо законності наданого керівником доручення державний службовець має право вимагати письмового підтвердження цього доручення, після отримання якого зобов’язаний його виконати. У такому разі державний службовець звільняється від відповідальності, якщо доручення буде визнане незаконним у встановленому порядку, крім випадків виконання явно злочинного наказу. Керівник у разі отримання вимоги державного службовця про надання письмового підтвердження доручення зобов’язаний письмово підтвердити або скасувати відповідне доручення.

Також, частиною 6 статті 4 Закону України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України» передбачено, що у разі одержання наказу, який суперечить Закону, підлеглий не повинен виконувати його, про що повинен негайно поінформувати начальника, який віддав наказ, а в разі підтвердження цього наказу − письмово поінформувати старшого прямого начальника [149].

У зв’язку з тим, що ДС ЗС України, що поширюється на військовослужбовців НГ України, не містить жодного подібного порядку відмови виконання незаконного, в тому числі явно злочинного наказу, а на наш погляд, такий порядок, процедура, мають бути докладно описані в цьому законі, що не тільки захистило би відповідальну особу − військовослужбовця в умовах жорсткої підлеглості від свавілля начальника, але й слугувало би охороні публічних інтересів суспільства від незаконних дій владних осіб.

Частково відповіді на ці питання можливо отримати під час розгляду змісту діянь, які підпадають під ознаки складу злочину, передбаченого статтею 402 «Непокора» Кримінального кодексу України. Відповідно до роз’яснень науково-практичного коментаря ст. 402 КК України при визначенні відповідальності за невиконання наказу суттєве кримінально-правове значення має характер відданого наказу. Так, наказ завжди має бути конкретним. Тому не можна розглядати як невиконання наказу невиконання військовослужбовцем загальних вимог служби, які містяться в статутах, порадниках, інструкціях тощо. Крім того, наказ має бути законним і виданим тільки в межах компетенції відповідної службової особи, а наказ з фінансових, матеріально-технічних та кадрових питань, − крім того, у письмовій формі. Якщо наказ виданий з порушенням вимог, які до нього пред’являються законодавством, він є незаконним. Підлеглий не несе відповідальності за ст. 402 КК України за невиконання наказу начальника, якщо цей наказ був незаконним [114, с. 932].

Однак, крім факту звільнення від кримінальної відповідальності за невиконання незаконного наказу, вважаємо цінною думку авторів Коментаря Конституції України, підготовленого Інститутом законодавства ВР України, яка полягає в тому, що у випадку, коли видані розпорядження чи накази суперечать діючому законодавству, вони мають бути негайно приведені у відповідність до останнього або відмінені особою, що їх видала, чи вищестоящою посадовою особою [90, с. 150].

Тому, наведені вище положення щодо дій службових осіб (державних службовців та працівників органів внутрішніх справ) у разі отримання незаконного наказу маємо пристосувати до аналогічних випадків у військовослужбовців. На наш погляд, наведені вище положення неможливо прописати по відношенню до військовослужбовців дослівно (без змін), наприклад, регламентуючи за умови сумніву щодо законності наказу вимагати його письмового підтвердження, як прописано відносно дій державних службовців. Треба врахувати насамперед різне військово-службове становище призовників і контрактників під час виконання службових обов’язків. Крім того, слід також взяти до уваги порядок видання/виконання наказів в умовах мирного стану та його особливості в умовах надзвичайної ситуації, воєнного стану чи в бойовій обстановці.

Не зважаючи на складність питання, потрібно намагатись уникнути ситуації, коли військовослужбовець, виходячи із принципу «усі сумніви підлеглого у законності наказу мають вирішуватись на користь обов’язкового підкорення наказу начальника», не може відмовитись від виконання наказу за мотивами його недоцільності, шкідливості, або в разі незгоди з прийнятим рішенням. Цю проблему точно підмітив О. В. Кудашкін. Вона полягає у відсутності механізму прийняття рішень військовослужбовцем, який отримав незаконний наказ начальника [58, с. 410].

Підсумовуючи викладене, зазначимо, що для формулювання відповідних пропозицій доцільно врахувати загальне положення про те, що скасувати наказ має право тільки начальник, який видав відповідний наказ, або старший прямий начальник.

Вся работа доступна по ссылке

https://mydisser.com/ru/catalog/view/37090.html