---

Суб’єкти, які беруть участь у забезпеченні доказів

Розглядаючи суб’єктів, які беруть участь у забезпеченні доказів у широкому розумінні як міжгалузевого інституту, тобто  без конкретизації виду процесу у якому здійснюється таке забезпечення  слід виділити дві групи основних суб’єктів: особи, які ініціюють вжиття заходів з забезпечення доказів, тобто ті, які мають особистий інтерес у їх забезпечені та особи, які приймають рішення про доцільність сприяння особам у забезпеченні доказів чи у відмові в їх клопотанні, але взаємовідносини між ними має конкретизувати та регламентувати держава. Саме держава фіксує в законодавстві повноваження кожного із суб’єктів з забезпечення доказів і має сприяти кожному з них в реалізації цього положення, тому при найширшому сприйнятті суб’єктів процесу забезпечення доказів ми не можемо не брати до уваги ті принципи, привілеї, імунітети тощо, які встановлює держава для кожного із суб’єктів процесу забезпечення доказів. Дійсно, безпосередньо заінтересованими в забезпеченні доказів є особи нотаріального та цивільного процесів, які потребують підтвердження тих чи інших юридичних обставин, але держава має створити ті умови, завдяки яким особи здатні реалізувати свої права в різних ситуаціях і забезпечити належні докази.

При цьому, ми не можемо називати осіб, які ініціюють вжиття заходів до забезпечення доказів, ні позивачами, ні заявниками, ні іншими термінами, оскільки:

• при зверненні особи до суду з метою забезпечення позову до

подачі позовної заяви, вона ще не набула статусу позивача, а статус заявника не характерний для позовного провадження. При його застосуванні в цивільному процесі асоціація виникатиме з окремим провадженням, де застосовується термін «заявник», але з іншим значенням;

• в нотаріальному процесі до останнього часу ще не склалася

загальноприйнята термінологія і не визначено терміну, який би позначав особу, яка звертається до нотаріуса тощо.

У ст. 133 ЦПК існує декілька термінів, які позначають особу, яка звернулася за забезпеченням доказів:

Перший - «Особи, які беруть участь у справі і вважають, що подання
потрібних доказів є неможливим або у них є складнощі в поданні цих
доказів» (ч. 1 ст. 133 ЦПК) є некоректний в тому, що при зверненні до суду із заявою про забезпечення доказів раніше позову, така особа не повинна набувати статусу особи, яка бере участь у справі, оскільки справи як такої ще не існує. При цьому, потрібно уточнити, що в особи не існує «складнощів в поданні цих доказів» суду, а з самого спочатку в неї виникають труднощі із самостійним отриманням необхідних доказів для їх подання суду.

 Другий – «заінтересована особа» (ч. 1 ст. 133 ЦПК) є тотожним з терміном, яким позначають осіб, які беруть участь в справах окремого провадження. Тому виявляється подвійне значення одного і того ж терміну, отже це не зовсім коректно.

Третій – «заявник»  (ч. 4 ст. 133, ч. 3 ст. 135 ЦПК) ще більше заплутує пересічного громадянина, якому буде важко перейти від терміну заінтересована особа до терміну заявник і зрозуміти, що це одна й та сама особа.

Тому ми в подальшому в цьому підрозділі застосовуватимемо термін «зацікавлені особи», яким будемо універсально позначати осіб, які ініціюють забезпечення позову, хоча в наступному потрібно для таких осіб запровадити спеціальний термін, зокрема, найбільш універсальним може стати «ініціатор забезпечення доказів» і відповідно уточнити їх статус.

Загальний поділ суб’єктів на тих, які ініціюють забезпечення позову, і тих, які вирішують питання про його забезпечення, слід сприймати як характерний і для нотаріального, і для цивільного процесів, але він вимагає визначення іншого суб’єкта, який безпосередньо забезпечуватиме докази або за загальноприйнятою в цивільному процесі термінологією – сприятиме процесу.

Перевіримо останнє положення на предмет його відповідності сучасним процесуальним відносинам. Зокрема, з ч. 6 ст. 8 Закону України «Про нотаріат» випливає, що довідки про вчинені нотаріальні дії та інші документи надаються нотаріусом протягом десяти робочих днів на обґрунтовану письмову вимогу суду. Отже, нотаріус в цьому конкретному випадку є зобов’язаним безпосередньо забезпечити докази для цивільного судочинства і невиконання ухвали суду може призводити до кримінальної відповідальності нотаріуса, згідно ст. 382 КК. Таким чином, загальнообов’язкові вимоги суду щодо забезпечення доказів спонукають нотаріуса як конкретно зобов’язаного суб’єкта до дій, тому питання тут не може ставитися під кутом зору сприяння в силу владних повноважень суду. Так, російський вчений як переважна більшість інших процесуалістів вважає, що експерти сприяють правосуддю [209, с. 59].

При цьому, очевидно, що суд приймає рішення про забезпечення доказів чи про відмову в задоволенні відповідного клопотання і встановлює обов’язок конкретного суб’єкта щодо надання доказу, а не безпосередньо забезпечує доказ у такій правовій ситуації. Зокрема, не завжди експерти здатні відповісти на всі питання, встановлені в ухвалі суду, за суб’єктивними (недостатність кваліфікації тощо) та об’єктивними (технічна неможливість, потребується комплексна експертиза тощо) факторами. Тому навіть  обґрунтована і законна вимога суду щодо забезпечення доказів не завжди буде виконана. Отже, безпосереднє надання суду за його вимогою доказу залежить від багатьох факторів, а суд сприяє заінтересованій особі в процесі доказування шляхом витребування необхідних такій особі доказів.

Але не завжди таке сприяння може мати місце і це положення залежить від суб’єктивної оцінки суду наданої заінтересованою особою заяви. Зокрема, вчені неодноразово і з давніх часів підіймали питання про критерії оцінки доказів і не зважаючи на це у 2012 році було запропоновано: «чітке розуміння критеріїв достовірності та достатності доказів і запропоновано визначити у ЦПК їх поняття, регламентувати правила їх оцінки, якими повинен керуватися суд нарівні з критеріями належності та допустимості, з метою забезпечення правосудності судових рішень, єдності судової практики та однакового застосування норм процесуального права» [134].

Максималізм,який притаманний дані думці, слід сприймати особливо обережно щодо забезпечення доказів. Наприклад, загальновідомим критерієм є положення про те, що кількість ще не означає якість. Тому при вимозі заінтересованої особи викликати в судове засідання десятьох свідків стане очевидно, що такої кількості свідків на підтвердження однієї обставини не потрібно. Загальновизнаною є практика, коли свідків викликають двох, якщо їх два і більше.

Якщо в справі на підтвердження однієї обставини можуть бути надані і показання свідків, і речові докази тощо, то комплекс доказів матиме певні переваги, але це не означає, що вони переконливо доводять існування певної обставини. Такий показник достовірно підтверджуватиме лише один факт – добру підготовку сторони до участі в змагальному доказовому процесі, оскільки не виключений випадок фальсифікації доказів. Наприклад, якщо десять свідків слово в слово говорять про певну обставину, то це очевидний показник домовленості між ними та особою, яка бере участь в справі чи з її представником.

У зв’язку з чим, суд має використовувати принцип достатності доказів, але не повинен і не може обмежувати зацікавлену особу у кількості надаваних нею доказів, оскільки це суперечитиме ст. 129 Конституції України, що судді доволі часто не враховують, але конституційний принцип свободи в наданні особою суду своїх доказів повинен сприйматися вище, ніж судова практика і теоретичні гіпотези вчених.

Тому  дискусійною є думка щодо необхідності впровадити у цивільне судочинство України два стандарти оцінки доказів – «ймовірність» (припущення можливості існування або відсутності певного факту) та «переконливість» (упевненість в існуванні або відсутності певного факту)» [134] через те, що стандартизувати оцінку доказів, як мінімум, складно, оскільки вона пов’язана з розумовою діяльністю суддів, які відрізняються не тільки за розумовими здібностями, а й за досвідом та кваліфікацією.

Розглядаючи позицію Т.В. Рудої більш конструктивно щодо запозичення американського досвіду в українську правову систему, проаналізуємо й іншу її гіпотезу, яка, на нашу думкою, не узгоджується  із забезпеченням доказів, а саме: «необхідність запровадження у цивільному судочинстві України механізмів досудового виявлення сторонами доказів шляхом обміну інформацією, яка може мати доказове значення, звернення із запитом про визнання певної обставини та вимогою про ознайомлення з письмовими і речовими доказами, а також відповідальності сторони за відмову сприяти іншій стороні у досудовому виявленні доказів через встановлення презумпції визнання особою певної обставини, якої стосувався запит. Реалізація вказаних механізмів спонукатиме сторони до ведення переговорів задля досягнення примирення, а якщо ж владнати спір мирно не вдасться – допоможе їм краще підготуватися до судового розгляду, правильно визначити предмет доказування, захистити себе від спонтанної появи нових доказів»  [134].

Абстрактно розглядаючи цю концепцію, її можна сприйняти як позитивну для сучасного цивільного процесу через те, що раціонально і необхідно до звернення до суду обмінюватися претензіями, доказами і лише при неможливості врегулювати спір звертатися до суду.

Але дана гіпотеза кардинально помилкова, оскільки:

• по-перше, формально розглядаючи цю гіпотезу ми не можемо

не помітити «конструктивну» неузгодженість в цитаті:  «необхідність запровадження у цивільному судочинстві України» - «механізмів досудового виявлення сторонами доказів», тобто ще при більш скороченому протиставленні  «у цивільному судочинстві» - «досудовий механізм». Таким чином, пропонується створювати і, відповідно, регламентувати те, що не відноситься до судочинства, при цьому в судочинстві;

• по-друге, наведена гіпотеза суперечить не зовсім давньому

положенню ЦПК України, яке існувало до Конституції України 1996 року і передбачало обов’язковий порядок досудового врегулювання спору, але мало негативні наслідки для осіб через те, що їх всілякими способами позбавляли можливості безпосереднього звернення до суду, що й спровокувало внесення змін до ЦПК на підставі Конституції України, яка тепер це гарантує і надає можливість безпосереднього звернення до суду згідно ст. 124  та п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 1996 року, згідно якого нині  не є обов’язковим попередній позасудовий порядок вирішення певних категорій справ ;

• по-третє, навіщо вигадувати «заново колесо», якщо існує

запозичений з американського досвіду механізм обміну інформацією про наявність в сторін доказів у попередньому судовому засіданні? Питання полягає лише в тому, що проведення попереднього судового засідання тепер залежить від суду (ч. 7 ст. 130 ЦПК), а має визначатися його проведення обов’язковим за заявою хоча б однієї із сторін або третьої особи, щоб особа мала можливість отримати відомості про повну позицію протилежної сторони, як правило, відповідача та наявні в неї докази в обмін на пред’явлені їй докази. Тому важко погодитися з позицією тих вчених, які вважають обов’язковою стадією цивільного судочинства підготовку справи, наводять питання, які мають вирішуватися на цій стадії, що абсолютно подібні до попереднього судового засідання і визнають останнє необов’язковим, а також пропонують регламентувати на цій стадії діяльність суду та осіб, які беруть участь в процесі [26];

• по-четверте, досудовий обмін доказами, претензіями, як

правило, відбувається в досудовому порядку, але як свідчить власний досвід , врегулювання спору між сторонами за допомогою навіть медіації не має нічого спільного з судочинством, оскільки в такому разі сторони обходяться без суду. Так, у практиці автора  мали місце випадки, коли сторони прямо в нотаріальній конторі починали спорити з приводу умов договору, але виділяючи головні спірні моменти і пропонуючи альтернативні варіанти змісту договору можна досягти консенсусу і вирішити спір без звернення до суду.

 

 

Вся работа доступна по ссылке https://mydisser.com/ru/catalog/view/37937.html