---

Відмежування фізичного примусу як методу виховання від фізичного насильства

Первинним етапом кримінологічного дослідження кримінального фізичного насильства, безумовно, має бути визначення основного поняття «фізичне насильство, що чинять батьки щодо малолітніх та неповнолітніх дітей на ґрунті сімейних відносин». З огляду на критерій логічності, треба визнати, що ознаку кримінальної протиправності набуває не будь-який різновид фізичного насильства. Слід також врахувати, що поняттям із максимальним обсягом, тобто родовим поняттям, є поняття «насильство», щодо якого форми насильства є поняттями, що мають видові, додаткові ознаки. Доцільним є звернути увагу власне на феномен фізичного насильства, але особливості останнього вимагають визначення ознак насильства в принципі.

Слід врахувати також наступні міркування. Одним з основних наукових принципів, дотримання яких забезпечує досягнення оптимальних результатів, є послідовне врахування значущих якостей предмету на усіх етапах пізнання. У кримінологічному пошуку цей принцип конкретизується у тенденції врахування суттєвих моментів сімейного життя на усіх етапах дослідження. Про необхідність цього, як обов’язкової ознаки методу кримінології, наголошує низка дослідників, зокрема ті, яких можна назвати сучасними класиками. Перш за все, про це свідчать розробки Д.А. Шестакова, який визнається фундатором сімейної кримінології (кримінофамілістики) на теренах СРСР [191, с. 7]. Останній ним було надано статус окремої (рос. — частной) кримінологічної теорії. Сімейна кримінологія досліджує причини злочинності, які мають місце в сімейній сфері, та обумовлену ними злочинну поведінку, а також реакцію суспільства на них з метою зменшення злочинності [250, с. 94].

Відповідно до заданої провідної тенденції метод, обраний у цьому дослідженні, передбачає вирішення кримінологічних завдань, ставлячи та досліджуючи проблему насильства щодо дітей в контексті стосунків батьків та дітей. Слід погодитися, що основним лейтмотивом стосунків між батьками та неповнолітніми (малолітніми) дітьми є виховання, а саме сімейне виховання як таке, що обумовлене специфікою стосунків батьків та дітей як стосунків сімейних. Відповідним чином, визначення поняття передбачається здійснювати, керуючись специфікою виховних сімейних стосунків.

Мета визначення поняття «фізичне насильство, що чинять батьки щодо малолітніх та неповнолітніх дітей» передбачає необхідність розрізнення адекватного, тобто такого, що відповідає сутності виховання (меті виховання) та сутності сімейних стосунків застосування батьками фізичної сили щодо дитини проти її волі в якості методу виховання (фізичного примусу) від такого її застосування, що перебуває у протиріччі із сутністю виховання (метою виховання) та сутністю стосунків батьків та дітей (фізичного насильства).

Зазначимо, що важливості представленої тут проблеми (визначення теоретичних підстав дослідження насильства) неможливо переоцінити. Однак поряд з важливістю їй властива й значна складність. З’ясування сутнісних ознак фізичного насильства пов’язане зі значними теоретичними та практичними труднощами — поняття «насильство» є одним з найбільш розповсюджених у повсякденному і науковому вжитку, саме тому часто набуває невизначеного обсягу (невизначеного обсягу ознак — суттєвих та несуттєвих).

Однією з найважливіших причин складнощів визначення поняття «насильство» є чітко виражена філософська спрямованість проблеми, що істотно утрудняє для юриста вирішення питання, адже вона вимагає широкої поінформованості у філософській літературі та виявлення при аналізі вихідних світоглядних позицій, які обумовлюють той або інший спосіб міркування та його результати.

В. Василевич зазначає, що хоча в юридичній літературі широко використовуються поняття «насильницька злочинність», «насильницькі злочини», до цього часу існує невизначеність у встановленні точного кола цих злочинних дій. Автор також вірно помічає, що законодавець не визначає таких понять як «насильство», «фізичне насильство» і т. і. Причину такого положення він вбачає у відсутності послідовного наукового дослідження цих понять в кримінології та у суміжних галузях юридичної науки. Це, в свою чергу, породжує протиріччя у відмежуванні насильницьких злочинів від ненасильницьких та ускладнює всебічне та глибоке дослідження проблеми подолання насильницьких злочинів [28, с. 82].

Поняття „насильство” як таке не має визначення у законодавстві, є оціночним поняттям та вимагає тлумачення. Нормативно-правовими джерелами, в яких наявні визначення понять «насильство в сім’ї» та «фізичне насильство в сім’ї» є Закон України «Про попередження насильства в сім’ї», та відповідні підзаконні нормативно-правові акти. У них наявне наступне визначення: „Насильство в сім’ї – будь-які умисні дії фізичного, сексуального, психологічного чи економічного спрямування одного члена сім’ї по відношенню до іншого члена сім’ї, якщо ці дії порушують конституційні права і свободи члена сім’ї як людини та громадянина і наносять йому моральну шкоду, шкоду його фізичному чи психічному здоров’ю» [75].

Таким чином, насильство – це дія; дія, яку вчинено умисно; дія, що порушує права і свободи людини; дія, що наносить шкоду людині, зокрема, шкоду її здоров’ю. Треба зазначити, що фактично у цьому визначенні поняття «насильство» є тотожним поняттю «правопорушення». Тому використання цього визначення не здатне забезпечити чітку якісну локалізацію предмета дослідження, адже ним неможливо скористатися для ідентифікації дій батьків власне із насильством.

Згідно зі статтею 1 цього ж закону: «Фізичне насильство в сім’ї – це умисне нанесення одним членом сім’ї іншому члену сім’ї побоїв, тілесних ушкоджень, що може призвести або призвело до смерті постраждалого, порушення фізичного чи психічного здоров’я, нанесення шкоди його честі і гідності» [75]. Розгляд цього визначення в контексті попередньої дефініції (родового поняття) також вимагає визнати відсутність ознак власне насильства, а застосування принципу юридичного позитивізму вимагає звернутися до нормативно-правової бази як до єдиного джерела визначення поняття, що для кримінологічного дослідження може виявитися недостатнім. Тож наведені визначення не є функціональними відносно можливості забезпечити виконання власне кримінологічних дослідницьких завдань.

Про доцільність звернення до первинних, фундаментальних положень при пізнанні сутності насильства свідчать роботи багатьох науковців, які присвятили свої праці дослідженню насильства: С.М. Абєльцева [5], І.А. Пєтіна [180], Л.В. Крижної [118.], статтях С.В. Кочеткової [114], Н.В. Іванцової [84], О.М. Ільяшенка та П.Г. Пономарьова [90], Т.В. Шипунової [255] тощо. Найбільш значимими в плані методології є роботи Л.Д. Гаухмана «Борьба с насильственними посягательствами» [38] та «Насилие как средство совершения преступления» [37], Р.Д. Шарапова «Физическое насилие в уголовном праве» [243] та «Преступное насилие» [244], Л.В. Сердюка «Насилие: криминологическое и уголовно-правовое исследование» [215], дисертаційні роботи Ю.В. Радостєвої «Уголовно-правовое понятие насилия» [206], О.В. Бойка «Насильство в сім’ї: соціологічний аналіз явища» [26], [27], В.І. Фуркала «Філософський аналіз проблеми насильства і ненасильства в суспільному розвитку» [239], статті А.А. Гусейнова [57], [58], А.Б. Благої [17], [18], [19], [20], [21], [22], [23], роботи О.М. Ігнатова [92], [93], І.Д. Горшкової та І.І. Шуригіної [50], дисертаційне дослідження М.Ю. Самченко [213] та роботи О.М. Гуміна [52], [53].

Першою думкою, що виникає при зануренні до проблеми визначення поняття насильства, є наступна: «Словом «насильство» позначаються явища, що є абсолютно якісно різними з огляду на правові та моральні оцінки». У зазначених труднощах (що на перший погляд видаються філологічними, але по суті є теоретико-методологічними), приховується значна небезпека. Адже найменування корисної (позитивної) дії «насильством» передбачає її відповідну негативну оцінку та бажання ухилитися від її вчинення. Так, І.О. Ільїн свого часу справедливо зазначав, що слово «насильство» викликає афективні реакції у людини та стимулює її відмовитися від вчинення таких дій [86, с. 20]. Саме тому цим поняттям необхідно оперувати надзвичайно обережно.

Слід зазначити, що часто науковці визнають за першоджерела розуміння сутності насильства довідкові філологічні джерела. Цей крок викликаний, мабуть, прагненням вийти на природу насильства, а вже після цього, на підставі знання про неї, розробити спеціальні наукові та/або галузеві визначення. Але слід визнати, що більш коректним є не застосування філологічних джерел, а використання спеціальних монографічних філософських досліджень, присвячених фундаментальним проблемам насильства, тобто визначенню його сутності в контексті питання про виправданість застосування сили однією особою щодо іншої. У  питанні визначення природи насильства надзвичайно важливою, навіть можна сказати, ядерною, є етична складова. І саме етичний аспект проблеми застосування сили проти волі іншої особи (її доцільності, виправданості з огляду на етичний вимір людських стосунків) неможливо обминути. Також неможливо проігнорувати великого обсягу полемічної літератури, адже доступною є масштабна наукова традиція фундаментальних досліджень проблеми насильства.

Етична складова проблеми насильства особливо напружено виявляється саме у питанні застосування сили до дітей. Так, при розгляді проблеми розмежування застосування фізичної сили проти волі дитини в якості методу виховання (з метою виховання) та фізичного насильства  аргументи проти застосування фізичної сили є явно обумовленими міркуваннями етичного характеру. Так, М.Ю. Самченко, вирішуючи проблему розмежування застосування фізичної сили в якості методу покарання та фізичного насильства, пропонує використовувати в якості одного з критеріїв відповідність етичним нормам, що склалися у суспільстві [213, с. 42-43].

  При цьому останні є чи не найсуттєвішими. Позиція про приниження людської гідності дитини в разі застосування до неї фізичного покарання знаходить свою реалізацію й у приписах чинного вітчизняного законодавства. У частині 7 статті 150 СК України наявна пряма заборона фізичних покарань дитини батьками, а також застосування ними інших видів покарань, які «принижують людську гідність дитини» [217]. Але слід визнати, що цей вимір, тобто етична складова, є найбільш проблемною.

Таким чином, ми маємо звернутися до питання підґрунтя права – соціальної обумовленості права, соціальної обумовленості криміналізації, етичного виміру – при вирішенні питання про  виправданість або заборону вчинення батьками тих або інших дій щодо дитини. Саме тому необхідним є використання фундаментальних філософських джерел.

Найбільш усталеним — можна сказати звичним — способом, що зустрічається у науковій літературі, є використання при визначенні поняття «насильство» такої ознаки як скоєння діяння щодо іншої особи проти її волі (поза її волею). Ця теоретична позиція у новітній час знайшла розвиток у роботах російського письменника та мораліста Льва Толстого[1], який стверджував, що «насилувати – означає робити те, чого не хоче той, щодо кого чиниться насильство» [262, с. 303]. У цьому питанні з ним погоджуються й деякі сучасні автори. Важливо згадати, що Л.М. Толстой був прибічником педагогічного анархізму та наполягав на відсутності у батьків права виховувати дітей [197, с. 22].

При такому підході єдиною ознакою, що надає можливість провести розмежування між діями насильницькими та діями ненасильницькими, є  скоєння їх "проти волі іншого". Отже, усі дії, що чиняться щодо інших осіб, необхідно поділити на два види: дії, що чиняться  згідно з волею іншої особи (ненасильницькі) та дії, що чиняться проти волі іншої особи (насильницькі).

Таке трактування поняття «насильство» можна умовно назвати розширювальним. До чого може привести такий спосіб визначення? Керуючись цією логікою, до насильства слід віднести будь-який фізичний вплив, що чиниться проти волі дитини, щодо якої він чиниться. Отже, до насильства слід віднести будь-який фізичний вплив, що батьки чинять щодо дитини проти її волі (враховуючи такий, що вони чинять із метою виховання). Адже виховання, зокрема, у формі покарання, передбачає, між іншим, також вплив, що не відповідає бажанням дитини. Так, не розрізняючи насильство та примус, прибічники цього підходу стверджують, що покарання завжди передбачає насильство, тобто пов’язане із ним [254, с. 122-131] Таке уявлення є безпідставним та навіть небезпечним, адже неможливо очікувати та вимагати від батьків чинити усі свої дії згідно із бажаннями дитини. Адже така необхідна ознака виховання як цілеспрямування передбачає вплив на дитину, зокрема, проти її волі. Г.В.Ф. Гегель, обґрунтовуючи необхідність примусу при вихованні, свого часу зазначав: «…адже небагато можна досягти добром проти влади природи» [39, с. 142].

У методичному плані настанова розширювального тлумачення завершується завідомо малоперспективною спробою співставлення якісно різнорідних фактів та явищ.

Природно, що у межах цього підходу в якості спроби компенсації його неповноцінності виникає необхідність розрізнення законного (легітимного, правового) насильства та насильства незаконного (протизаконного) [194].

Простежмо послідовність міркувань, що властива цьому підходові. Усі фізичні дії, що батьки чинять проти волі дитини, кваліфікують як насильство. Під ним одночасно «автоматично» (свідомо або підсвідомо) розуміються негативні, тобто недопустимі дії. Тут можливо побачити логічну підміну. Остання полягає в тому, що apriori всі дії батьків, що чиняться щодо дитини проти її волі (проти її бажання) та названі насильством, безпідставно зараховуються до неприпустимих форм поведінки. Отже, визнається, що ознака «противольності» (вчинення дії проти волі дитини) є достатньою для визнання неприпустимості тієї або іншої поведінки та визнання її  насильством. Неможливо уявити, що коректним логічним шляхом можливо прийти від «противольності» до неприпустимості «противольності». Адже вольова характеристика діяння — лише одна з багатьох, але не єдина його характеристика. Та концентрація уваги лише на ній зводить проблему до абсолютного суб’єктивізму, зводячи нанівець можливість об’єктивної оцінки дії як оцінки цілісної.

Недостатність названої єдиної ознаки для визначення насильства легко з’ясовується й шляхом застосування цього підходу до конкретних життєвих обставин. Адже якщо насильством є все, що чинять батьки, але чого дитина не бажає, то ним, безумовно, слід визнати й дії матері, яка забирає дитину з підвіконня відчиненого вікна, коли дитина кричить і пручається, або примушує дитину випити ліки, коли вона хвора, завдаючи біль.

У класичному розумінні виховання, як ядро стосунків батьків та дітей, є цілеспрямованим та формуючим впливом батьків на дитину (навіть якщо  розуміти виховання як допомогу дитині у самовихованні, як керівництво нею) та неминуче передбачає можливість виникнення ситуацій, коли необхідним є вчинення дій проти її волі. Окрім цього, безпідставним є віднесення до насильства дій, які чинить відповідальний суб’єкт в межах стосунків, які передбачають підпорядкування, вимагають його. Очевидним та безумовним є те, що дитина не тільки природно, але також доцільно підпорядкована батькам.

Підпорядкованість у формі ієрархічності притаманна стосункам батьків та дітей, та є наслідком неповноцінного (в значенні «об’єктивно недостатнього») фізичного, психічного та соціального стану дитини, а також закономірністю ціннісної природи сім’ї. Ці обставини обумовлюють необхідність керування дитиною. У будь-якому разі, лише на підставі ознаки вчинення фізичної дії проти волі дитини неможливо визнати застосування батьками фізичної сили фізичним насильством. Адже повноваження вчинення дій проти волі дитини є необхідним елементом статусу батьків, засобом забезпечення виконання батьківського обов’язку та методом виховання.

Таким чином, важливим проміжним висновком є визнання такої ознаки як вчинення дії проти волі дитини необхідною, але недостатньою для віднесення дії до насильства. Ця ознака є родовою.

Окрім розширювального підходу до визначення насильства наявні також варіанти більш «вузької» інтерпретації цього поняття шляхом введення додаткових (окрім застосування фізичної сили проти волі дитини) ознак.

У цьому випадку визначення, окрім зазначеної вище родової ознаки, містять додаткові видові відмінності, що забезпечують деяку диференціацію об’єму поняття. Найчастіше в якості ознак насильства використовують його незаконність або заподіяння (загрозу заподіяння) шкоди: «насильство – це зовнішній з боку інших осіб навмисний і протизаконний вплив на людину (або групу осіб), що здійснюється поза або проти її волі й здатний заподіяти органічну, фізіологічну або психічну травму, і обмежити свободу її волевиявлення або дій» [215, с. 22].

Очевидно, що суттєвими ознаками насильства у наведеній дефініції визначено: вплив вчинено проти волі (поза волею) особи, щодо якої він чиниться (родове поняття); вказівка в законі на протиправність (незаконність) такого діяння (видова ознака); можливість спричинення шкоди (видова ознака).

Достатньо очевидними є мотиви введення юристами у визначення поняття насильства ознаки протизаконності. Однак слід зауважити, що її використання в якості суттєвої характеристики, що надає можливість відмежувати насильство від інших дій, що чиняться проти волі особи (ненасильницького примусу), є проблемним. Норми писаного права (на відміну від ідеї права) є історично змінними й не мають безумовного характеру. Як писав свого часу М.С. Таганцев, державний діагноз може бути поставлений помилково, держава може визначити шкідливим та небезпечним те, що є нейтральним або навіть корисним для суспільного розвитку… [229, с. 59]. Історія фізичних покарань, як інституту російського кримінального права, є красномовним підтвердженням цієї закономірності. Їх вперше було внесено до системи каральних заходів у 15 сторіччі. Вони застосовувались, поступово пом’якшуючись (якісно та кількісно), до 1863 року (за окремі діяння до 1900 року) [229, с. 236 –241].

Окрім цього, юридичний критерій є критерієм інтегрального характеру, тобто він виражає підсумковий результат оцінки якогось явища законодавцем. Підстави оцінок у самому законі не виражені. Окрім цього, у законі, як вже було зазначено вище, не міститься ознак саме насильства, немає таких складів злочинів як «насильство». Тому кваліфікація тих або інших складів злочинів або правопорушень як насильства (насильницьких) є продуктом ідентифікації конкретного діяння, що здійснюється на підставі тієї або іншої теоретичної концепції насильства (певних догматичних положень, принципів).

Так, наприклад один з видатних дослідників проблеми кримінального насильства Л.Д. Гаухман виділяє фактичні та юридичні ознаки насильства. До фактичних він відносить об’єктивні ознаки, що характеризують зовнішню сторону та спосіб дії, суб’єктивні ознаки, що виражають вольове ставлення до цієї дії особи, що застосовує насильство, та потерпілого. Вказівка на незаконність дії характеризує юридичну ознаку насильства. З позиції кримінального права ця ознака виражається у суспільній небезпечності та кримінальній протиправності дії [38, с. 4].

Остання ознака – «кримінальна протиправність» – є інтегральною оцінкою, яка формально виявляється на підставі кваліфікації дії з ознаками складу злочину. Але ця операція не дає відповіді на питання, чи є ця дія насильством, адже не всі злочини є насильницькими.

Згідно позиції Л.Д. Гаухмана під фізичним насильством у кримінальному праві слід розуміти суспільно небезпечний протиправний вплив на організм іншої людини проти її волі [38, с. 6]. Очевидно, що це визначення відповідає ознакам злочинного фізичного насильства. Таким чином припускається, що можливим є такий вплив на організм іншої людини проти її волі, що є протиправним, але некримінальним, а також вплив на організм іншої людини проти її волі, що є правомірним.

Отже, якщо вводити ознаку незаконності до характеристики насильницьких діянь, то лише в якості факультативної (додаткової), а не основної.