Правові режими інвестиційної діяльності

     

      Попри різноманітність інвестиційних відносин, необхідною умовою їх ефективного регулювання є формування законодавцем певної парадигми ставлення до капіталовкладень як таких. Концентрований вираз останнього в правовій площині позначає термін «правовий режим інвестиційної діяльності». Здійснимо короткий огляд визначень поняття «режим» («юридичний/правовий режим») у різних юридичних науках.

      В рамках загальної теорії права С.С. Алексєєв визначає юридичний режим регулювання як особливу систему правового впливу, що полягає головним чином у специфіці прийомів (методу) регулювання, а також у його механізмі. Вказана специфіка настільки істотна, що складається саме режим регулювання, особлива його атмосфера – такий порядок, який пронизаний єдиними принципами і який позначається на усіх його елементах [4, с. 162]. Дотичним поняттям виступає механізм регулювання, тобто особливе зчеплення норм, правовідносин, індивідуальних актів, яке також виражає особливий юридичний режим (з точки зору властивого галузі юридичного інструментарію) [4, с. 176]. А. Малько з точки зору кібернетичного підходу до права розглядає правовий режим через призму дихотомії «стимул – обмеження» – як специфічний вид правового регулювання, який виражений в певному комплексі правових стимулів та правових обмежень [109, с. 74].

      Оригінальна розробка категорії режиму пропонується сучасною наукою міжнародного права. Прогресуюча невідповідність формальних міжнародних організацій змінам реалій міжнародних відносин, яка визначилася в 1970-х роках минулого століття, дала розвиток новому напряму – дослідженню «міжнародних режимів» [286]. Найбільш широко цитоване визначення таких режимів належить С. Краснеру: міжнародні режими – це принципи, норми, правила та процедури прийняття рішень, навколо яких об’єднуються очікування гравців у визначеній сфері. Режими слід розуміти як дещо більше, ніж тимчасові домовленості, які змінюються разом з кожною зміною влади або інтересів. Поведінка, що скеровується режимами, не повинна ґрунтуватися виключно на короткостроковому розрахунку власного інтересу. Оскільки режими включають принципи і норми, функція корисності, що максимізується ними, повинна втілювати деяке відчуття загального обов’язку [445, с. 185-187].

      Терміном «режим» («правовий режим») широко оперує і сучасне господарське законодавство України. В.С. Щербина відзначає, що завдяки універсалізму термін «правовий режим», який у первісному розумінні й значенні вживався лише щодо майна (його окремих видів) господарських органів та інших видів майна, згодом почав застосовуватися і щодо інших об’єктів – діяльності, території, стану тощо [335, с. 70].

      У дослідженнях правових режимів інвестиційної діяльності виразно виділяються дві теми: а) правові режими для іноземних інвесторів; б) спеціальні режими господарювання, які розглядаються відносно ізольовано одна від одної. Тимчасом, між цими темами існують суттєві зв’язки, які виявляються, зокрема, в тому, що дестинаторами спеціальних режимів господарювання можуть бути і іноземні інвестори (або ж навпаки, участь іноземних інвесторів у реалізації спеціальних режимів виключається). Слід дати оцінку і факту паралельного вживання виразів «правовий режим інвестицій» та «правовий режим інвестування/інвестиційної діяльності», які не є тотожними.

      На нашу думку, типологія правових режимів в сфері інвестиційної діяльності передбачає виділення трьох рівнів, що не є ізольованими, а натомість характеризуються складною структурою взаємозв’язків і взаємодії:

      1) правовий режим інвестицій як майнових цінностей;

      2) правові режими інвестиційної діяльності іноземних інвесторів (режими іноземного інвестування);

      3) правові режими інвестиційної діяльності, що надаються незалежно від державної належності інвестора – загальний та спеціальні.

      Ведучи мову про правовий режим інвестицій як майнових цінностей, слід відштовхуватися від загального поняття правового режиму майна, під яким у господарсько-правовій науці розуміють встановлені правовими нормами структуру цього майна, порядок його формування, використання і вибуття, звернення на нього стягнень кредиторів, а також межі розпорядження майном з боку третіх осіб [335, с. 71].

      Особливості правового режиму інвестицій як майнових цінностей визначаються: формою власності, на база якої проводиться інвестиційна діяльність (державна, комунальна, приватна);

      правовим титулом, на якому майнові цінності належать інвестору (право власності, похідні речові права (право господарського відання, право оперативного управління), зобов’язальні права);

      економічною формою майнових цінностей (необоротні активи (основні засоби, нематеріальні активи), оборотні активи);

      економіко-правовою формою інвестиційної діяльності (капітальне будівництво, інноваційна діяльність, корпоративна/акціонерна форма та ін.);

      ступенем спрямованості інвестиційної діяльності на задоволення публічних інтересів тощо. Вважаємо, що термін «правовий режим інвестицій» не можна вважати замінником «правового режиму інвестиційної діяльності». По-перше, за своєю регуляторною спрямованістю правовий режим інвестицій обслуговує передусім завдання захисту капіталовкладень. Що ж до правового режиму інвестиційної діяльності, то він обслуговує значно ширше коло регуляторних завдань, що стоять перед приймаючою державою – встановлення умов, меж та порядку допуску інвестицій, залучення цих інвестицій до пріоритетних секторів економіки, запобігання порушенню суб’єктами інвестиційної діяльності інтересів споживачів, завданню шкоди довкіллю тощо. По-друге, поняття «правовий режим інвестицій» стосується тільки майнового аспекту інвестиційної діяльності інвесторів і не може охоплювати організаційного аспекту. Тимчасом, в процесі інвестиційної діяльності інвестор здійснює численні дії саме організаційного характеру (як-от: затвердження та експертиза інвестиційних проектів, отримання ліцензій та інших дозвільних документів, сертифікація продукції тощо). По-третє, «правовий режим інвестицій» стосується тільки вже вкладених майнових цінностей, тобто, не охоплює передінвестиційну стадію інвестиційного процесу. Правові режими інвестиційної діяльності іноземних інвесторів (режими іноземного інвестування) переслідують мету забезпечення недискримінації іноземних інвесторів. Принцип недискримінації має давню історію в міжнародних економічних відносинах і перетворився на центральну опору новітнього міжнародного економічного права. Згідно з цим принципом, держави не повинні сприяти місцевим учасникам ринку більшою мірою, ніж іноземним учасникам (національний режим) або диференціювати іноземних учасників ринку залежно від країни походження (режим найбільшого сприяння). Зобов’язання щодо недискримінації присутні майже у всіх підгалузях міжнародного економічного права і поширюються на всі типи державних бар’єрів у торгівлі, як-от: прикордонні заходи (наприклад, тарифні і кількісні обмеження) та правила внутрішнього регулювання (наприклад, податки і стандарти на продукцію). Крім того, загальновизнано, що принцип недискримінації забороняє не тільки заходи, які дискримінують прямо (de jure) – на підставі походження, а й непрямі (de facto) дискримінаційні заходи [367, с. 831-832].

      Недискримінація є одним з основних принципів системи СОТ, і його дія щодо інвестицій обговорюється в рамках цієї організації починаючи з 1997 р. Обидві сфери правового регулювання (міжнародна торгівля та міжнародне (іноземне) інвестування) поділяють спільну концепцію недискримінації, однак у її застосуваннї виявляються разючі відмінності. Загалом можна сказати, що рівень впровадження принципу недискримінації у сфері іноземного інвестування суттєво відстає від рівня, що склався в сфері міжнародної торгівлі в рамках СОТ. Проблема дискримінації у сфері іноземного інвестування обтяжена низкою чинників, які відрізняють її від проблеми дискримінації у сфері торгівлі товарами:

      • лібералізація у сфері іноземного інвестування не може бути виправдана теорією порівняльних переваг.

      Теорія порівняльних переваг, започаткована Д. Рікардо в роботі «Початок політичної економії й оподаткування» (1817 р.) становить академічну основу лібералізації торгівлі товарами. Відповідно до цієї теорії, наявність абсолютної переваги у виробництві того чи іншого товару не є необхідною умовою для розвитку міжнародної торгівлі – міжнародний обмін можливий та бажаний, якщо країни спеціалізуються на виробництві тих товарів, які вони можуть виготовити з відносно нижчими витратами. За умови спеціалізації країн на торгівлі товарами, у виробництві яких вони мають відносні переваги, країни можуть одержати виграш від торгівлі (економічний ефект). Виграш від торгівлі виникає внаслідок того, що країна здатна одержати за свої товари більше необхідних їх іноземних товарів з-за кордону, ніж у себе на внутрішньому ринку [139, с. 16-17].

      Теорія порівняльних переваг, однак, не може бути застосована по відношенню до іноземних інвестицій, де капітал надається в обмін на певні права. Деякі країни мають надлишок капіталу, а деякі ні, і немає ніяких підстав вважати, що це відношення змінюватиметься в процесі іноземного інвестування. Обґрунтування усунення дискримінації в сфері інвестиційної діяльності полягає у підвищенні ефективності розподілу обмеженого ресурсу, яким є капітал, та забезпеченні більш надійної вимірюваності ризику і віддачі, підпорядкування їх ринковим силам;

      • дискримінація у сфері інвестиційної діяльності зазвичай передбачає відношення між окремим приватним інвестором, з одного боку, та державою, з іншого. Це впливає не тільки на динаміку відношення, а й на бажання кожної з сторін документувати випадки дискримінації; • інвестори набувають триваючих прав у приймаючій країні, перетворюючись на повноцінних учасників її економічного життя. Це також впливає на відношення між інвестором і органами влади приймаючої країни;

      • продуктивні інвестиції реалізуються протягом довгих періодів часу. Більшість довгострокових інвестицій супроводжується певними формами поведінки держави, які можуть бути охарактеризовані як «дискримінаційні», хоч і є повністю легітимними;

      • дискримінація може виникнути в момент здійснення інвестиції або пізніше.

      Загалом, дискримінація в сфері інвестиційної діяльності піднімає значно складніші питання балансу переваг і недоліків, зокрема, балансу публічних вигод і публічних втрат. Як наслідок, визначення і застосування концепції недискримінації включає низку політичних міркувань, які не обов’язково мають місце у випадку торгівлі товарами [465, с. 141-144]. Це стосується передусім національного режиму як однієї з двох складових принципу недискримінації (не випадково в значній кількості праць, заголовки яких містять поняття загальне «недискримінація», насправді йдеться лише про національний режим [387; 388; 465]). У законодавстві України положення про правові режими іноземного інвестування вперше з’явилися у ст. 7 Закону України від 16 квітня 1991 р. «Про зовнішньоекономічну діяльність» [224], яка передбачає запровадження трьох правових режимів для іноземних суб’єктів господарської діяльності: національного, режиму найбільшого сприяння та спеціального. Національний режим означає, що іноземні суб’єкти господарської діяльності мають обсяг прав та обов’язків не менший, ніж суб’єкти господарської діяльності України. Національний режим застосовується щодо всіх видів господарської діяльності іноземних суб’єктів цієї діяльності, пов’язаної з їх інвестиціями на території України (ч. 4 ст. 7 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність»). Положення про національний режим інвестиційної діяльності іноземних інвесторів відтворене в ч. 1 ст. 394 ГК та ч. 1 ст. 7 Закону «Про режим іноземного інвестування». З огляду на зазначені законодавчі положення надання національного режиму у зв’язку зі здійсненням іноземних інвестицій може сприйматися як дещо беззаперечне. Так, Д.Е. Федорчук вказує, що національний режим для іноземних інвесторів є загальним правилом. Він діє практично в усіх європейських державах, а також у США, Канаді, Австралії. Як загальний стандарт ставлення до іноземних інвесторів національний режим передбачений, на думку автора, і в рамках СОТ [321, с. 50]. Втім, коректність такого узагальнення потребує більш глибокого розгляду. За словами Т. Вельде, правові та інституційні системи західних країн повняться явними та прихованими засобами захисту вітчизняних виробників та дискримінації іноземних інвесторів. Бюджетна підтримка, ліцензування експорту та імпорту, державні закупівлі, допуск до нафтогазових ресурсів та необхідних інфраструктурних благ, конкурентне регулювання, оподаткування, дозвільна система, природноресурсове законодавство часто використовуються з метою протекціонізму [562, с. 7]. Не маючи змоги здійснити репрезентативний огляд положень законодавства окремих зарубіжних країн, зосередимося на джерелах міжнародного інвестиційного права, яке узагальнює різноманітність сучасних підходів до регулювання інвестиційних відносин.

      За оцінкою ЮНКТАД, національний режим є можливо найбільш важливим стандартом ставлення до іноземних інвесторів, закріпленим у міжнародних інвестиційних угодах. Водночас, цього стандарту найскладніше досягти, оскільки він зачіпає економічно (і політично) чутливі питання. Насправді, жодна країна дотепер не визнала за можливе надавати національний режим без застережень, особливо коли йдеться про право заснування [476, с. 1]. У міжнародному інвестиційному праві розрізняють дві стадії інвестиційного процесу – передінвестиційну (pre-investment, pre-establishment) та постінвестиційну (post-investment, post-establishment). Обсяг і характер зобов’язань, що приймаються державами на підставі МІУ стосовно кожної з двох стадій можуть суттєво відрізнятися.

      Вся работа доступна по " http://mydisser.com/ru/catalog/view/16753.html " target="_blank">Ссылке