Правове регулювання примусових вилучень інвестицій

     

      Примусові вилучення інвестицій являють собою найбільш серйозне втручання у здійснення майнових прав інвестором і водночас яскравий прояв суверенітету держави. Захист інвесторів від примусових вилучень їхніх інвестицій з боку приймаючих держав традиційно є однією з ключових тем інвестиційного права. Спеціальні норми-гарантії у разі примусових вилучень посідають чільне місце в системі гарантій для інвесторів, що встановлюються як національним законодавством, так і міжнародними інвестиційними угодами. Питання примусових вилучень інвестицій досліджувалися у роботах В.М. Коссака, О.С. Семерака, В.М. Стойки, Д.Е. Федорчука та інших вітчизняних правознавців [85; 287; 300; 321], однак виключно в контексті правового режиму іноземного інвестування. Навіть у межах цього контексту проблематика примусових вилучень потребує подальшого дослідження з огляду на нові тенденції в міжнародно-правовому регулюванні інвестиційних відносин та практиці вирішення спорів між інвесторами та приймаючими державами. Крім того, недослідженими залишаються питання захисту від примусових вилучень вітчизняних інвесторів, у тому числі їхня дискримінованість порівняно з іноземними інвесторами в частині забезпеченості відповідних прав.

      Розглянемо особливості правового регулювання примусових вилучень відповідно до: міжнародних інвестиційних угод; Конвенції Ради Європи про захист прав людини та основоположних свобод 1950 р. (далі – Європейська конвенція про права людини, ЄКПЛ); законодавства України.

      Міжнародне інвестиційне право не забороняє приймаючим державами примусово вилучати іноземні інвестиції за умови, що вилучення здійснюється: у публічних інтересах; у недискримінаційний спосіб; згідно з законом; з виплатою компенсації [401, с. 46]. Ці чинники визначають, чи є примусове вилучення правомірним, а не чи мало воно місце взагалі. Таким чином, міжнародний інвестиційний арбітраж спершу повинен встановити, чи становить захід держави вилучення, і лише потім – чи правомірним було застосування цього заходу. Термінологія МІУ щодо примусових вилучень інвестицій не є цілком послідовною. Мояжна зустріти різні терміни, як-от: «експропріація», «вилучення», «націоналізація», «позбавлення» тощо. Ці терміни часто застосовуються як взаємозамінні, а їх використання зазвичай залежить від особливостей правової традиції та перекладу.

      «Націоналізація» є терміном, який має чітку конотацію. Він, як правило, стосується широкомасштабних вилучень приватної власності в усіх секторах економіки або в межах певних секторів чи галузей. Прямі націоналізації в усіх секторах економіки звичайно мотивуються політичними міркуваннями; такі заходи мають на меті досягнення цілковитого контролю держави над економікою і передбачають перехід з приватної у державну власність усіх засобів виробництва. Значна кількість країн, що звільнилися від колоніальної залежності, розглядали націоналізації як невід’ємну частину їхнього деколонізаційного процесу в період після Другої світової війни. Націоналізації на галузевій основі відбуваються, коли держава прагне реорганізувати певну галузь шляхом набуття контролю над приватними підприємствами і створення державної монополії.

      Термін «експропріація» зазвичай позначає вилучення окремих видів майна або активів окремого підприємства, коли права власності переходять до держави або передаються державою іншим економічним операторам. Експропріація може полягати у масштабному вилученні державою земель з метою їх перерозподілу, або вилученні, об’єктом якого є майно конкретного підприємства (наприклад, монополіста на певному ринку), чи конкретна земельна ділянка (наприклад, з метою будівництва дороги) [401, с. 18-19].

      Як націоналізації, так і експропріації можуть бути прямими, коли вони передбачають перехід правового титулу та/або безпосереднє фізичне захоплення майна. Сьогодні масштабні націоналізації (експропріації) інвестицій є рідкістю, хоч деякі країни Латинської Америки, як-от Болівія та Венесуела, нещодавно вживали таких заходів [536]. Крім того, рядом держав були вжиті надзвичайні заходи, включаючи придбання значних часток у капіталі суб’єктів господарювання, з метою порятунку деяких секторів економіки, уражених світовою фінансовою та економічною кризою 2008-2009 років. Разом з тим, деякі заходи держави, які не передбачають фізичних вилучень, можуть прирівнюватися до вилучень, оскільки повністю знищують економічну цінність інвестиції або позбавляють власника здатності використовувати своє майно, управляти ним. Ці заходи іменуються непрямою експропріацією.

      Класичне визначення непрямої експропріації було дане у справі Starrett Housing Corp. (1983 р.) Арбітражем з вирішення спорів між Іраном та США: «... міжнародним правом визнано, що заходи, вжиті державою, можуть становити втручання у здійснення прав власності до такої міри, що ці права стають настільки марними, що вони повинні вважатися експропрійованими, хоч держава і не мала наміру експропріювати їх і право власності на майно формально залишилося у первісного власника» (курсив додано) [401, с. 21].

      У свою чергу, міжнародне інвестиційне право розмежовує непряму експропріацію та регуляторні заходи, тобто, заходи, що вживаються державами під час здійснення їхнього права регулювати у публічному інтересі. Ці заходи зазвичай не дають підстав вимагати компенсації, хоч вони можуть мати такі самі наслідки, як і непряма експропріація. Так, у справі Saluka Investments v. Czech Republic арбітраж ЮНСІТРАЛ встановив, що «наразі в міжнародному праві встановлено, що держави не несуть обов’язку виплати компенсації іноземному інвестору, коли, нормальним чином здійснюючи свої регуляторні повноваження, вони у недискримінаційний спосіб добросовісно встановлюють правила, спрямовані на досягнення загального добробуту» (п. 255) [516].

      Ця сама ідея розвивається і в юридичній літературі. Як вказує М. Сорнараджа, недискримінаційні заходи, пов’язані з антимонопольним регулюванням, захистом прав споживачів, регулюванням ринку цінних паперів, захистом довкілля, територіальним плануванням не є вилученнями, що підлягають компенсації, оскільки є необхідними для ефективного функціонування держави [533, с. 357].

      Разом з тим, дотепер відсутні загальновизнана і чітка дефініція поняття непрямої експропріації та критерії відмежування її від регуляторних заходів держави, хоч це питання і має величезну вагу як для інвесторів, так і приймаючих держав. За словами Р. Дольцера та М. Стівенс, «для інвестора демаркаційна лінія між заходами, які не потребують компенсації, і заходами, що кваліфікуються як непряма експропріація, цілком може позначати різницю між тягарем експлуатації (або припинення) неприбуткових підприємств і правом на отримання повної компенсації (або від приймаючої держави, або за договором страхування). Для приймаючої держави відповідне визначення визначає обсяг можливостей впроваджувати законодавство, яке регулює права і обов’язки капіталовласників у випадках, коли це може потягти за собою виплату компенсації. Можна стверджувати, що держава не має змоги вживати будь-яких подібних заходів, якщо вони не можуть бути забезпечені державними фінансовими ресурсами» [394, с. 99].

      Практично усі чинні міжнародно-правові документи, присвячені інвестиціям, містять положення про їх непряму експропріацію. Так, наприклад, Керівництво Світового банку з правового регулювання прямих іноземних інвестицій 1992 р. встановлює, що: «держава не може експропріювати або іншим чином вилучити повністю або частково іноземну приватну інвестицію та своїй території, або вжити заходів, подібних за наслідками, за винятком випадків, коли це здійснюється відповідно до законної процедури, для добросовісного досягнення публічної мети, без дискримінації на основі державної належності та з виплатою відповідної компенсації» (секція IV (1)) [453]. Аналогічно, згідно зі ст. 13 ДЕХ,

     «капіталовкладення інвесторів Договірної Сторони на території будь-якої іншої Договірної Сторони не повинні бути націоналізовані, експропрійовані чи піддаватися заходу чи заходам, які мають аналогічні націоналізації чи експропріації наслідки», за винятком випадків, коли такі заходи відповідають умовам, визначеним вище (публічна мета, належна процедура, недискримінація та компенсація). Подібні положення містить і ст. 1110 НАФТА. Разом з тим, переважна більшість МІУ нічого не говорить про регуляторні заходи приймаючих держав; не є винятком у цьому плані і ДІУ за участю України.

      Новітній період характеризується спробами визначити критерії, які відмежовують непряму експропріацію від регуляторних заходів, що не потребують компенсації – як у рішеннях інвестиційних арбітражів, прийнятих на основі МІУ, так і в самих МІУ, включаючи «інвестиційні розділи» угод про вільну торгівлю. Певне узагальнення дозволяє виділити такі три критерії: 1) економічний вплив регуляторного заходу; 2) ступінь порушення заходом розумних очікувань, пов’язаних з інвестиціями; 3) природа, мета і характер заходу [401, с. 86].

      Економічний вплив регуляторного заходу. Для того, щоб бути визнаним експропріаторським, захід або ряд заходів повинні справляти руйнівний та тривалий вплив на економічну цінність інвестиції та пов’язаних з нею благ інвестора. Як зазначалося вище, непряма експропріація має бути «еквівалентною» прямій експропріації за наслідками. Вплив заходу або ступінь втручання повинен бути настільки значним, щоб робити права власності «марними», тобто, позбавляти продовження інвестиційної діяльності економічного сенсу.

      У значній кількості справ вимоги щодо непрямої експропріації були відкинуті міжнародними інвестиційними арбітражами, оскільки негативній вплив регуляторного заходу не досяг рівня вилучення. У юридичній літературі зазначають, що хоч «регуляторні заходи, спрямовані на захист довкілля, охорону здоров’я та забезпечення безпеки, або захист чесної конкуренції часто тягнуть за собою втрати інвестицій, вони зазвичай не досягають порогу істотного позбавлення» [477, с. 357].

      Чинник економічного впливу, у свою чергу, складається з таких складових, як: а) втрата вартості інвестиції, яка повинна бути повною або майже повною; б) втрата інвестором контролю над інвестицією – чинник, альтернативний «втраті вартості», який є особливо значущим у ситуаціях, коли об’єктом інвестування є частка у капіталі компанії; в) остаточний та незворотний характер наслідків заходу – захід, що призводить до тимчасового зменшення вартості або втрати контролю над інвестицією не повинен розглядатися як експропріаторський [401, с. 89-96].

      Порушення очікувань інвестора як кваліфікаційний чинник непрямої експропріації передбачає існування очікувань інвестора, що певні регуляторні заходи не вживатимуться приймаючою державою. Він вимагає оцінки того, чи порушує захід розумні очікування інвестора, пов’язані з інвестиціями, особливо у тих випадках, коли вони створені спеціальними запевненнями з боку держави.

      Ключове значення для визнання легітимних очікувань мають підстави їх виникнення. Загалом для цілей вирішення спорів про експропріацію інвестиційні арбітражі встановлюють «високий поріг» щодо очікувань інвестора. Це означає, що легітимне очікування може виникнути передусім з спеціальних заяв або зобов’язань держави на користь конкретного інвестора, на які останній покладався [401, с. 103]. Посилання на легітимні очікування не може ґрунтуватися виключно на суб’єктивних уявленнях інвестора. Крім того, слід відзначити, що,

     започатковуючи інвестиційну діяльність, інвестор приймає інвестиційний ризик, який включає і ризик змін у регуляторному середовищі. Як зазначив арбітраж МЦВІС у справі Waste Management v. Mexico [566], «не є функцією міжнародно-правового регулювання експропріації виключення нормальних комерційних ризиків іноземного інвестора» (п. 159).

      Природа, мета і характер регуляторного заходу так само є важливими елементами, які повинні братися до уваги при вирішенні того, чи мала місце непряма експропріація. Особливе значущими вони є для розмежування непрямої експропріації та регуляторних заходів, що не підлягають компенсації. «Природа» заходу визначається тим, чи є він добросовісним (bona fide) регуляторним актом. «Мета» передбачає з’ясування, чи переслідує захід легітимну ціль публічної політики. «Характер» заходу включає такі риси, як недискримінація, належна процедура та пропорційність [401, с. 107].

      Вся работа доступна по " http://mydisser.com/ru/catalog/view/16753.html " target="_blank">Ссылке