Забезпечення стабільності правових умов здійснення інвестиційної діяльності

     

      Однією з найважливіших складових привабливого інвестиційного клімату є стабільність та передбачуваність правового режиму інвестиційної діяльності. Приймаючи рішення про капіталовкладення, інвестор приділяє увагу передусім не досконалості власне правового регулювання (оскільки майже до будь-яких норм можна пристосуватися, якщо це диктується економічною вигодою), а тому, чи надійні умови господарювання у країні і як довго вони зберігаються [321, c. 89]. Про необхідність забезпечення стабільного правового режиму інвестиційної діяльності йдеться, зокрема, в Указі Президента України від 22 лютого 2001 р. №108/2001 «Про додаткові заходи щодо збільшення інвестицій в економіку України» [206], що вказує на недопущення внесення проектів та видання нормативно-правових актів з питань інвестиційної діяльності, які можуть призвести до погіршення умов здійснення інвестиційної діяльності, звуження обсягу визначених законами прав інвесторів. Водночас, таку позицію не можна тлумачити як зобов’язання держави взагалі відмовитися від змін в інвестиційному законодавстві. З точки зору констититуційно-правової теорії, законодавчий орган не зв’язаний власним законодавством і повноважний змінювати його [533, c. 407-408]. Зважаючи на те, що прагненням суб’єктів інвестиційної діяльності щодо незмінності законодавства не протистоїть обов’язок держави забезпечувати таку незмінність, можна стверджувати, що інвестори мають законний інтерес щодо стабільності правового режиму інвестиційної діяльності. Законний інтерес, на відміну від суб’єктивного права, є простою правовою дозволеністю, що має характер прагнення, у якій відсутня вказівка діяти строго зафіксованим у законі чином та вимагати відповідної поведінки від інших осіб та яка не забезпечена конкретним юридичним обов’язком [274, с. 382]). Конституційний суд України у рішенні у справі за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення окремих положень частини першої статті 4 Цивільного процесуального кодексу України (справа про охоронюваний законом інтерес) від 1 грудня 2004 р. №18-рп/2004 [284] встановив: «…і суб’єктивне право, і пов’язаний з ним інтерес є дозволами. Але перше є особливим дозволом, тобто дозволом, що відображається у відомій формулі: «Дозволено все, що передбачено у законі», а друге – простим дозволом, тобто дозволом, до якого можна застосовувати не менш відоме правило: «Дозволено все, що не забороняється законом». Інтерес, навіть перебуваючи під охороною закону чи права, на відміну від суб’єктивного права, не має такої правової можливості, як останнє, оскільки не забезпечується юридичним обов’язком іншої сторони. Законний інтерес відбиває лише легітимне прагнення свого носія до того, що не заборонено законом, тобто тільки його бажання, мрію, потяг до нього, а отже – й не юридичну, а фактичну (соціальну) можливість (п. 3.6).

      Втім, характерною рисою саме інвестиційного права є закріплення спеціальних правових інструментів, які покладають на державу цілком конкретні обов’язки щодо забезпечення стабільності умов інвестиційної діяльності, тобто, перетворюють законні інтереси інвесторів та їх права. Це є проявом особливої сконцентрованості інвестиційно-правового регулювання на захисті інвесторів та їхніх капіталовкладень, яка може виявлятися у явному відході від усталених правових уявлень.

      Поширеним у світовій практиці інструментом забезпечення стабільності правових умов інвестиційної діяльності іноземних інвесторів є стабілізаційні застереження. Традиційно терміном «стабілізаційні застереження» позначаються умови договорів між іноземними інвесторами і приймаючими державами, які регулюють порядок застосування змін законодавства приймаючої держави протягом життєвого циклу інвестиційного проекту. Вони закріплюють зобов’язання приймаючого уряду не змінювати нормативно-правову основу реалізації проекту інакше, ніж за визначених обставин (як-от: згода іншої сторони договору, відновлення економічної рівноваги та/або виплата компенсації) [513, с. 4].

      У вітчизняній та російській юридичній літературі стабілізаційні застереження характеризуються, як правило, виключно позитивно, як «різновид стимулюючих заходів, спрямованих на заохочення приймаючою іноземні інвестиції державою прямих іноземних капіталовкладень» [102, с. 62], «важлива гарантія іноземних інвестицій» [320, с. 251]. При цьому не приділяється належна увага обмеженням регуляторної свободи приймаючих держав, які випливають із стабілізаційних застережень. Останні можуть також перешкоджати досягненню приймаючими державами легітимних публічних цілей, у тому числі цілей сталого розвитку як процесу гармонізації продуктивних сил і створення умов рівноваги між потенціалом довкілля і задоволенням економічних запитів.

      У зарубіжній практиці стабілізаційні застереження поширені в довгострокових договорах у видобувних галузях промисловості, договорах про створення і експлуатацію об’єктів публічної інфраструктури та про надання соціально необхідних послуг. Виділяють три широкі категорії стабілізаційних застережень залежно від того, у який спосіб вони надають захист іноземному інвесторові [513, с. 5-6]:

      1) заморожувальні застереження (freezing clauses), в силу яких нове законодавство стає незастосовним до інвестиційної діяльності в рамках відповідного проекту («заморожується» станом на момент започаткування проекту). Розрізняють повні та обмежені заморожувальні застереження, які захищають інвестора від будь-яких або обмеженого кола змін законодавства;

      2) застереження про економічну рівновагу (economic equilibrium clauses) передбачають, що, хоч нове законодавство і застосовуватиметься до інвестиційного проекту, інвестору будуть компенсовані витрати на приведення діяльності у відповідність з новим законодавством. Компенсація може набувати різних форм, як-от: коригування тарифів, продовження концесій, податкові знижки, грошове відшкодування тощо. Ці застереження мають на меті не заморожування законодавства, а підтримання економічної рівноваги інвестиційного проекту. Текстуально деякі застереження цього типу не встановлюють прямого обов’язку приймаючої держави здійснити компенсацію на користь інвестора, однак зобов’язують сторони добросовісно провести переговори з метою відновлення економічної рівноваги первісної угоди.

      При формулюванні застережень про економічну рівновагу можуть бути використані юридико-технічні прийоми, спрямовані на обмеження сфери їх застосування з метою забезпечення справедливості у відносинах між сторонами, збереження цих відносин у довгостроковій перспективі, що є конче необхідним для здійснення масштабних інвестиційних проектів, наприклад:

      застереження про економічну рівновагу застосовується на користь як інвестора, так і приймаючої держави. У разі змін у законодавстві, які спричиняють непередбачувані прибутки, зниження цін або збільшення доходності проекту, держава отримує частину вигод нарівні з інвестором;

      встановлюється пороговий показник витрат, у разі недосягнення якого інвестор не набуває права вимагати компенсації або змін договору;

      інвестор прямо зобов’язується вживати заходів щодо зменшення витрат, пов’язаних з прийняттям нового законодавства;

      передбачається перевірка витрат, про які заявляє інвестор, незалежним експертом або регуляторним органом. У деяких випадках цей експерт або орган може навіть визначати розподіл витрат між сторонами [513, с.40];

      3) гібридні застереження (що поєднують певні аспекти обох вищевказаних типів) зобов’язують державу відновити становище інвестора, яке існувало до змін законодавства, при цьому у договорі прямо зазначається, що незастосування нового законодавства є одним з способів зробити це.

      Останніми роками використання застережень про економічну рівновагу зросло порівняно з іншими типами стабілізаційних застережень, як-от заморожувальні застереження, з огляду на більшу їхню гнучкість [380, с. 7]. Джерелом найкращої практики у цьому плані можуть слугувати інвестиційні договори, що укладаються країнами ОЕСР. Як правило, вони ґрунтуються на принципах розподілу ризику, які суттєво звужують сферу застосування стабілізаційних застережень. Передбачається, що інвестори дотримуватимуться усіх нових законів і самотужки нестимуть витрати підпорядкування усім законам загальної дії. Вони повинні вживати зусиль до мінімізації витрат, пов’язаних зі змінами у законодавстві. У свою чергу, держава зобов’язується компенсувати витрати, що випливають з дискримінаційних законів, а в певних випадках або несе частину ризику, пов’язаного з законами, адресованими конкретній галузі чи проекту, або перекладає витрати на споживачів відповідних послуг [513, с. xi]. Щодо заморожувальних застережень, то, попри їх відносний занепад, вони продовжують використовуватися здебільшого країнами з нижчим рівнем економічного розвитку, які мають слабші позиції у переговорах з іноземними капіталовласниками. Слід звернути увагу, що зарубіжна практика використання стабілізаційних застережень стосується виключно договорів за участю держави в особі уповноваженого органу, на підставі яких недержавний інвестор отримує право здійснювати діяльність, що зазвичай є прерогативою держави. Закріплення стабілізаційного застереження у договорі є специфічним проявом реалізації публічної влади, свідомою поступкою держави на користь інвестора, яка виправдовується особливою значущістю здійснюваного інвестиційного проекту з точки зору публічних інтересів.

      Якими є імплікації стабілізаційних застережень в площині державного регулювання? Передбачені ними зобов’язання можуть ускладнювати прийняття приймаючими державами нового законодавства або ратифікацію міжнародних договорів, що передбачають підвищення соціальних та екологічних стандартів («регуляторний застій»). Альтернативою є прийняття нового законодавства, але непоширення регуляторних новел на триваючі інвестиційні проекти, покриті стабілізаційними застереженнями. Тут виникає питання узгодженості правового регулювання, оскільки подібні інвестиційні проекти регулюватимуться різними нормами («селективне регулювання»). Загроза виплат приймаючою державою компенсацій інвесторам у зв’язку з прийняттям нового законодавства, і, як наслідок, виникнення «регуляторного застою» споріднюють стабілізаційні застереження з іншою концепцією інвестиційного права – «регуляторних вилучень». Більше того, порівняно з регуляторними вилученнями стабілізаційні застереження суттєво понижують поріг, поза яким приймаючі держави зобов’язані платити компенсацію. Регуляторні заходи держави зовсім необов’язково повинні дорівнювати за наслідками «вилученню» інвестицій, хоч і сума компенсації при цьому ймовірно буде меншою, ніж у разі регуляторних вилучень [380, с. 9].

      Законність та обов’язкова сила стабілізаційних застережень була визнана у низці арбітражних рішень, зокрема, у справах Kuwait v. Aminoil [446], Revere Copper v. OPIC [507], Texaco v. Libya [543]. Ця точка зору відображає домінуючу тенденцію у міжнародній арбітражній практиці. Крім того, юридична сила стабілізаційних застережень може підсилюватися загальними застереженнями (umbrella clauses) МІУ.

      Законність стабілізаційних застережень згідно з міжнародним правом не усуває питання щодо їх законності з точки зору внутрішнього законодавства приймаючої держави, включаючи конституційний принцип розподілу влад: чи компетентні представники виконавчої влади вступати у зобов’язання, які матимуть переважну силу над законодавством, яке приймається парламентом [380, с. 11]. В контексті цього питання особливо яскраво проявляється специфіка українського підходу до стабілізаційних застережень – положення, які за змістом є стабілізаційними застереженнями, закріплені безпосередньо у законах України! Відтак інвесторам не доводиться турбуватися про включення таких положень до власних інвестиційних договорів та про їх законність.

      Так, відповідно до абз. 2 ч. 1 ст. 18 Закону України «Про інвестиційну діяльність» умови договорів, укладених між суб’єктами інвестиційної діяльності, зберігають свою чинність на весь строк дії цих договорів і у випадках, коли після їх укладення законодавством, крім податкового, митного та валютного законодавства, а також законодавства з питань ліцензування певних видів господарської діяльності, встановлено умови, що погіршують становище суб’єктів або обмежують їх права, якщо вони не дійшли згоди про зміну умов договору.

      Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону України «Про режим іноземного інвестування» якщо в подальшому спеціальним законодавством України про іноземні інвестиції будуть змінюватися гарантії захисту іноземних інвестицій, зазначені в розділі II цього Закону, то протягом десяти років з дня набрання чинності таким законодавством на вимогу іноземного інвестора застосовуються державні гарантії захисту іноземних інвестицій, зазначені в цьому Законі. Хоч за текстом цієї норми буквально йдеться лише про стабілізацію гарантій, вона тлумачилася як повне заморожувальне застереження, допоки її сфера дії не була обмежена Законом України від 17 лютого 2000 р. «Про усунення дискримінації в оподаткуванні суб’єктів підприємницької діяльності, створених з використанням майна та коштів вітчизняного походження», ст. 3 якого встановила, що спеціальне законодавство України про іноземні інвестиції, а також державні гарантії захисту іноземних інвестицій, визначені законодавством України, не регулюють питання валютного, митного та податкового законодавства, чинного на території України, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України.

      Власну версію стабілізаційного застереження закріпив ГК України: у разі зміни законодавства про режим іноземного інвестування на вимогу іноземного інвестора у випадках і в порядку, визначених законом, застосовуються державні гарантії, які визначаються законодавством, що діяло на момент вкладення інвестицій (ч. 2 ст. 397).

      Актуальність і складність проблем, пов’язаних зі стабілізаційними застереженнями в законах України, ілюструє справа, що розглядалася судами України на підставі Закону України від 13 березня 1992 р. «Про іноземні інвестиції» [227]. У 2004 р. Українсько-польське спільне підприємство ТОВ «Тайстра» та Беднаж Войцех-Януш (засновник УПСП ТОВ «Тайстра» – громадянин Польщі, інвестиція якого становила 400 дол. США) завернулися з позовом до Виконавчого комітету Автозаводської районної ради м. Кременчука, Автозаводської районної ради м. Кременчука про спонукання виконавчого комітету Автозаводської районної ради м. Кременчука застосувати до УПСП ТОВ «Тайстра» та створюваних ним дочірніх підприємств, протягом десяти років з дня вимоги інвестора, державні гарантії захисту іноземних інвестицій у разі зміни законодавства. Рішенням Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 19 січня 2004 р. позов було задоволено частково. Застосовано до УПСП ТОВ «Тайстра» та створюваних ним дочірніх підприємств, протягом десяти років з дня вимоги інвестора, державні гарантії захисту іноземних інвестицій у разі зміни законодавства, рішення звернено до негайного виконання.

      2 червня 2010 р. УПСП ТОВ «Тайстра» спільно зі своїм дочірнім підприємством «Лівела» звернулися до суду з заявою про роз’яснення судового рішення, в якій просили роз’яснити рішення Автозаводського районного суду м. Кременчука від 19 січня 2004 р. в частині, що пов’язана із здійсненням митними органами України, що переміщаються через митний кордон України на адресу УПСП ТОВ «Тайстра», створених та таких, що будуть створені ним дочірніх підприємств, у тому числі на адресу ДП «Лівела», без сплати податку на додану вартість, акцизного збору і ввізного мита.

      Ухвалою Автозаводського районного суду м. Кременчука від 9 червня 2010 р. заява була задоволена, рішення Автозаводського районного суду м. Кременчука роз’яснене на користь заявників. На зазначену ухвалу Енергетична регіональна митниця, Кременчуцька об’єднана державна податкова інспекція у Полтавській області та Генеральна прокуратура України подали апеляційні скарги. Державна податкова інспекція у м. Полтаві приєдналася до апеляційної скарги Енергетичної регіональної митниці.

      Вся работа доступна по " http://mydisser.com/ru/catalog/view/16753.html " target="_blank">Ссылке