Електронний правочин та електронна форма правочину

          Як уже зазначалось, важливою умовою дійсності правочину, в тому числі й електронного, є його форма. Стаття 205 ЦК України передбачає наступні форми укладення правочинів: усну, письмову (просту або кваліфіковану), шляхом вчинення конклюдентних дій, шляхом мовчання (бездіяльності).          У літературі наведено різні підходи щодо класифікації форм правочинів. Водночас ми поділяємо позицію щодо поділу форм правочину на усну (вербальну, конклюдентні дії та мовчання) та письмову (проста та кваліфікована) [259, с. 94–95]. При цьому усний правочин є волевиявленням сторін, при якому це волевиявлення сприймається, як правило, безпосередньо, наприклад, переговори під час зустрічі або по телефону. Що стосується письмової форми, то, як слушно зазначає М. І. Брагінський, «можливість укладення правочину в письмовій формі обмежена за ознакою його суб’єктного складу і суми, що становить його предмет» [81, с. 342]. Зі ст. 208 ЦК України випливає недопустимість укладення в усній формі насамперед правочинів між юридичними особами, а також між фізичною та юридичною особою. У письмовій формі укладаються правочини фізичних осіб між собою на суму, що перевищує у двадцять і більше разів розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.          ЦК України надає можливість усного укладення двох видів правочинів. Так, у ст. 206 передбачається, що правочини на виконання договору, укладеного в письмовій формі, можуть за домовленістю сторін вчинятися усно, якщо це не суперечить договору або закону. Усно також можуть укладатися правочини, які повністю виконуються сторонами в момент їх вчинення, за винятком правочинів, які підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації, а також правочинів, для яких недодержання письмової форми має наслідком їх недійсність. Виконання правочинів, здійснених в усній формі, може супроводжуватися видачею документів, що підтверджують їх виконання (наприклад, товарних чеків). У такому випадку, як зазначає Є. О. Суханов, «усної форми достатньо, оскільки виконання правочинів у процесі їх укладення означає припинення їх дії з цього моменту» [95, с. 451]. Що ж стосується електронного правочину, то, на нашу думку, він може бути укладений як в усній, так і в письмовій формі.           Близькою до висловленої є і позиція, викладена в міжнародних актах. Так, на підставі аналізу ст.ст. 8 і 9 Конвенції ООН про використання електронних повідомлень в міжнародних договорах, можна виділити наступні форми електронного правочину:          – непідписане електронне повідомлення, в якому інформація не може бути доступна для подальшого використання (аналог усної форми правочину);          – непідписане електронне повідомлення, в якому інформація може бути доступна для подальшого використання;          – електронне повідомлення, підписане таким чином, що можна достовірно встановити, що повідомлення виходить від другої сторони (аналог простої письмової форми у вітчизняному законодавстві) [139].          Розглядаючи питання можливості укладення договорів в усній формі, слід зауважити, що сама усна форма для електронного правочину можлива шляхом укладення правочину через мережу Інтернет шляхом спілкування контрагентів за допомогою веб-камер або спеціальних комп’ютерних програм, що дають можливість спілкуватися через мережу з допомогою голосу чи в інший спосіб, оминаючи використання знаків письма. Наприклад, як справедливо стверджують С. Ковальов і А. Сергєєв [135], усний правочин може бути укладений в електронному вигляді, якщо всі його суттєві умови були обумовлені на словах (під час особистої зустрічі, по телефону або з використанням інших видів зв’язку). Такої ж позиції дотримується С. В. Малахов, вважаючи, що: «… Сучасні комп’ютерні технології, які використовуються в Інтернеті, дають змогу різним його користувачам вербально спілкуватися між собою, допускаючи навіть можливість наявності при цьому між ними зорового контакту» [151, с. 71].           Правочин, для якого законом не встановлено обов’язкову письмову форму, вважається вчиненим, якщо поведінка сторін засвідчує їхню волю до настання відповідних правових наслідків (п. 2 ст. 205 ЦК України). Такі дії називаються конклюдентними. У повсякденному житті конклюдентні дії часто застосовуються громадянами як форма правочину (наприклад, продаж товарів з використанням автоматів обміну валюти в банкоматі, видача грошей банкоматом, купівля товарів з допомогою автоматів тощо). У процесі вчинення вказаних правочинів конклюдентні дії особи приводять до активації механічних приладів як із програмним управлінням, так і без нього, в результаті роботи яких особа вчиняє правочин і стає його учасником. Таким чином, електронні правочини можуть вчинятися шляхом конклюдентних дій. У випадках, встановлених договором або законом, воля сторони до вчинення правочину може виражатися її мовчанням (п. 3 ст. 205 ЦК України). Мовчання може мати правостворюючу силу, якщо законом або угодою сторін йому надається така властивість. Тільки в таких випадках мовчання свідчить про вираження волі суб’єкта породжувати правові наслідки. Так, якщо абонент, підключений до мережі Інтернет, продовжує користуватися даною мережею після спливу строку договору за відсутності заперечень з боку оператора, договір вважається відновленим на тих же умовах на невизначений строк. Даний приклад є цікавим ще й тому, що воля оператора на продовження відносин надання послуг виражається мовчанням, а воля абонента на це — шляхом вчинення конклюдентних дій (продовженням користування мережею Інтернет).          ЦК України, інші закони та правові акти детально регламентують, які правочини повинні вчинятися в письмовій формі. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами) (п. 2 ст. 207 ЦК України). Письмова форма дає можливість найбільш адекватно, документально закріпити волю суб’єктів і одночасно забезпечити докази дійсної спрямованості їх намірів [95, с. 463]. За домовленістю суб’єктів можна втілити в письмову форму будь-який правочин, хоча згідно із законом така форма для нього є необов’язковою.          Як справедливо зазначає В. С. Мельников, «будучи більш складною порівняно з усною, письмова форма правочину має низку переваг: а) привчає учасників цивільного обігу до порядку, точного вираження своєї волі; б) краще за усну сприяє з’ясуванню реального змісту правочину; в) найбільш точно закріплює зміст правочину в часі; г) надає можливість ознайомитись з умовами правочину безпосередньо на підставі тексту і переконатися в його укладенні; ґ) дає змогу перевірити оригінальність документа і полегшує здійснення контролю за законністю правочину; д) дає можливість мати декілька ідентичних екземплярів документа, в якому втілений правочин» [157, с. 28].          Правочин у письмовій формі може бути укладений наступними способами: 1) шляхом складання одного документа, підписаного сторонами; 2) шляхом обміну документами з допомогою поштового, телеграфного, телетайпного, телефонного, електронного та іншого зв’язку, що дає змогу точно встановити, що документ виходить від сторони в договорі.          Перелік технічних засобів, що використовуються під час укладення договору, складений з урахуванням розвитку сучасних способів передачі даних і включає обмін документами, виготовленими і підписаними з допомогою електронно-обчислювальної техніки. Оскільки більшість правочинів укладається між юридичними особами і, як правило, не виконується в момент їх здійснення, очевидно, що з метою визнання законними правочинів, які укладаються, наприклад, в мережі Інтернет, необхідною є відповідність між простою письмовою і електронною формами укладення правочину [146, с. 48–49].          Також варто зауважити, що коли йдеться про письмову форму укладення електронного правочину, то ми повинні усвідомлювати, що його особливістю буде те, що волевиявлення, яке становить зміст такого правочину, буде зафіксоване в певній системі писемних знаків та становитиме поняття електронного документу. Як зазначається в літературі, електронний документ — електронне повідомлення, стосовно якого існує визнана учасниками електронного документообігу, затверджена компетентним органом або встановлена законом процедура, що дає змогу однозначно перетворити його в документ традиційного режиму [163, с. 115]. Так, традиційне визначення поняття «документ» (від лат. documentum — доказ) пов’язане з письмовою формою збереження інформації на матеріальному носії [229, с. 407]. Як зауважує С. І. Семілєтов, документ є письмовим актом — результатом вольових дій людини, в якому міститься виділена за метою і призначенням інформація з реквізитами про події, стани, факти, зафіксована на матеріальному носії в певній організаційній формі, що дає людині можливість його однозначно сприймати та ідентифікувати безпосередньо або з допомогою інструментально-технічних або програмно-апаратних засобів [224].          Справді, в традиційних паперових документах реквізити й зміст нерозривно пов’язані з матеріальним носієм документа. Матеріальний носій із зафіксованою інформацією, що може бути безпосередньо сприйнятою, виділяє документ як відокремлений цілісний матеріальний об’єкт, який приймається, сприймається та використовується у правовідносинах та діловому обігу. Особливість електронних документів у тому, що в них кожна із цих складових є відносно самостійною. Це зумовлено особливостями їх виготовлення, обробки, збереження й передачі. Фізично електронний документ не має матеріальної основи, доступної для безпосереднього сприйняття людиною. Зазначена особливість і визначає специфіку правового статусу електронних документів.          Документ, виходячи з аналізу правової літератури [224, с. 92; 118; 84, с. 43; 137; 220], має низку ознак:          – повинен містити відомості, носій яких є відомим і які можуть бути перевірені; – повинен містити необхідні реквізити;          – відомості підтверджуються або викладаються органами чи особами, від яких виходить документ, у межах їх посадової компетенції або, якщо документ виходить від громадянина, — в межах його фактичної обізнаності;          – повинен дотримуватись встановлений законом порядок приєднання документа до справи; – зафіксовані в документі відомості про факти та обставини мають значення для даної справи. Як зауважує С. І. Семілєтов, головна відмінність електронного документа від традиційного полягає в тому, що немає жорсткої прив’язки документа до матеріального носія [224]. Ця відмінність визначається особливостями організації електронних документів і технологією фіксації їх змістової інформації. Особливості інформаційної цифрової технології дають можливість миттєво і неодноразово копіювати й передавати електронний документ через комунікаційні канали зв’язку. Матеріальний носій, на відміну від паперового, може використовуватись неодноразово для запису різних документів.          Окрім того, істотна відмінність електронного документа від паперового полягає в тому, що зафіксовану на матеріальному носії інформацію з реквізитами в електронній цифровій формі, а також її наявність і місцезнаходження на носії неможливо безпосередньо й однозначно сприймати органами почуттів людини і, тим більше, її власноручно підписати або ідентифікувати без відповідних програмно-апаратних засобів.           Для електронного документа особливе значення має чітке законодавче регулювання його реквізитів, оскільки саме вони надають інформації на матеріальному носії статусу документа. Технологія виготовлення, зберігання та передачі електронних документів істотно відрізняється від письмових документів, і тому реквізити традиційних документів (підпис керівника, печатка, банківські реквізити сторін тощо) не завжди є прийнятними для них. Тому стосовно електронних документів тільки електронний цифровий підпис повною мірою може виконувати функції реквізиту.           На наш погляд, необхідно враховувати специфіку використання електронних документів в документообігу. Здатність бути доказом є основним фактором у справі надання документу юридичної сили. Як зауважує А. Бєлоусов, якщо документ можна визнати доказом, це означає, що він має юридичну силу [69]. Якщо в учасників цивільного обігу немає підстав для впевненості в тому, що відповідні електронні документи будуть володіти доказовою силою, їм не варто переходити на електронний документообіг. Тісно із цим питанням пов’язане і питання судового сприйняття електронного документа як доказу в суді. Частково це питання вже висвітлювалось нами в науковій літературі [76]. Зокрема, ще в 1869 році один із американських судів в рішенні у справі Howley v. Whipple [10] висловився наступним чином щодо правових аспектів використання телеграфу, який на той час фактично був революційним досягненням технічного прогресу, але, безумовно, не був передбачений жодним процесуальним законом того часу: «Немає фактичної різниці в тому, чи пише оператор оферту чи акцепт сталевим пером довжиною в дюйм, чи його перо — це мідний провід довжиною декілька тисяч миль». Ці висновки були поширені та застосовані іншими американськими судами в подібних справах щодо використання у комерційному обігу більш пізніх досягнень технічного прогресу вже ХХ століття — телексу і факсу. З огляду на те, що сфера використання електронних документів постійно розширюється, суди мають повною мірою бути готові також до використання електронних документів при здійсненні судочинства, сприймаючи електронні документи, які відображають реальні юридичні факти, та забезпечувати права сторін на їх використання. Відтак, нагальним питанням є забезпечення судів матеріально-технічними можливостями прийняття електронних документів, забезпечення сторін можливістю ознайомлення з електронними документами тощо.          Однак більш гостро стоїть питання щодо визнання за електронними документами, в тому числі і електронними правочинами, правового режиму доказів при здійсненні судочинства. Так, відповідно до ст. 57 ЦПК України [262] доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. При цьому до кола цих доказів відносять, з-поміж інших, письмові докази, речові докази, зокрема звуко- і відеозаписи. Відповідно до ч. 2 ст. 65 ЦПК України речовими доказами є також магнітні, електронні та інші носії інформації, що містять аудіовізуальну інформацію про обставини, які мають значення для справи. Аналогічне визначення міститься і в ст. 80 КАС України [136]. Однак більш прогресивною в цьому розумінні є ст. 79 КАС України, де закріплено, що письмовими доказами є документи (у тому числі електронні документи) (виділено нами — Н. Б.), акти, листи, телеграми, будь-які інші письмові записи, що містять відомості про обставини, які мають значення для справи. Однак, незважаючи на вказані положення, наявність Закону України «Про електронні документи і електронний документообіг», слід визнати, що на сьогодні ще не сформовано повноцінний правовий режим використання електронних документів як доказів у судочинстві. Водночас недостатня чіткість правового регулювання не є підставою для того, щоб не використовувати електронні документи при здійсненні судочинства. Звертаємо увагу на те, що для забезпечення права особи, яка бере участь у справі, на належне ознайомлення з матеріалами справи, суд, керуючись нормами спеціального законодавства, може запропонувати стороні, яка подає електронний документ як доказ, надати його візуальну копію на папері, засвідчену відповідно до вимог Постанови Кабінету Міністрів України від           26 травня 2004 року № 680 «Про затвердження Порядку засвідчення наявності електронного документа (електронних даних) на певний момент часу встановленому законодавством» [199]. Досліджуючи законодавство зарубіжних країн, хотілося б навести положення ст. 2837 розділу VI «Про електронні записи» Цивільного кодексу Квебеку [90]. Там, зокрема, зазначається, що у випадку, коли дані, які відносяться до юридичного акту, записані до електронної бази даних, то документ, що відтворює їх, є доказом змісту акту, якщо він є зрозумілим та якщо його достовірність є достатньо гарантованими. Щоб оцінити якість документа, суд повинен взяти до уваги обставини, за яких дані були записані та документ був відтворений. Подібного підходу дотримано і в законодавстві інших країн Європи (§ 8а Німецького торгового уложення, ст.ст. 926, 929а, 931 Швейцарського зобов’язального закону тощо). Навіть деякі країни пострадянського простору вже взяли його за основу (ст.ст. 137, 146 ЦК Молдови).          Нам імпонує такий підхід. Тому ми переконані, що кожна форма документа (письмова, електронна тощо) як носія інформації є та має бути прийнятною як доказ у ході судового розгляду справи (повідомлення з електронної пошти, телефону, акаунту в соціальній мережі тощо). Адже документ є лише та не більше ніж носієм інформації. Єдине, що ми повинні враховувати, — сам документ та особа, яка його направила, а також її вільна воля не повинні викликати сумніву.           Але допоки ці пропозиції не стали законодавчими, слушно було б запозичувати певні пропозиції з практики. Так, що стосується документів зобов’язального характеру, які пересилаються електронною поштою чи факсом, вдалим слід вважати формулювання, яке підтримане судом та закріплене у постанові Вищого господарського суду України від 15.01.2013 року у справі № 5008/419/2012 [250]. Там зокрема йдеться, що «Сторони у Договорі … погодили, що документи, які відправлені факсом чи електронною поштою, мають повну юридичну силу до моменту обміну оригіналами, породжують права та обов'язки для сторін, можуть бути подані «в судові інстанції в якості належних доказів і не можуть заперечуватись стороною, від імені якої вони були відправлені». З огляду на це, суд не мав жодних заперечень щодо долучення та оцінки цих документів як доказів у справі. Тому запровадження такого договірного механізму судового визнання електронних документів на даному етапі могло б стати суттєвим кроком для його подальшого закріплення на законодавчому рівні.          Повертаючись до несудового використання електронного документа, хотілося б зауважити, що в традиційному документі основним захисним елементом є матеріальний носій. В електронному ж документі, як об’єкті мобільному, матеріальний носій виконує тільки функцію збереження, а захисну функцію виконує електронний підпис або інші спеціальні стандарти, технічні та юридичні процедури. Вважається, що стосовно електронних документів важливо зберегти наступність усталеної термінології і порядок застосування юридичних процедур під час оформлення традиційних документів.          З приводу категорії «електронний документ» потрібно зазначити, що в сучасній літературі висловлюються різні думки стосовно цієї дефініції. Так, О. П. Вершинін визначає електронний документ як інформацію, зафіксовану на електронних носіях і таку, що містить реквізити, які дають можливість її ідентифікувати [84, с. 40–42]. На його думку, зміст електронного документа не є відмінною ознакою для документів на інших видах носіїв (наприклад, паперових). Втім, автор вказує, що порівняно з іншими документами форма електронного документа є його відмінною ознакою. Електронна «форма» проявляється в технічних елементах і властивостях носія інформації. Вона створюється шляхом використання електронно-технічних засобів фіксації, обробки і передачі інформації. З допомогою останніх закріплюються відомості в документах, які мають не письмову, а «електронну» форму [84, с. 42].          

Вся работа доступна по Ссылке