Зрозуміло, що право для того, щоб здійснювати своє функціональне призначення – регулювання та охорону суспільних відносин, повинно одержати якість зовнішнього виразу або зовнішньої об’єктивації.
В юридичній літературі досить ґрунтовно досліджені такі форми, джерела зовнішнього існування права. Це роботи провідних вітчизняних і зарубіжних дослідників, серед яких С. Алексєєв, В. Бабкін, Е. Назаренко, П. Недбайло, В. Нерсесянц, Ю. Оборотов, Н. Пархоменко, Ю. Тихомиров, Г. Шершеневич та ін. Саме джерела права можуть надати об’єктивну характеристику ефективності праворегулюючого процесу в певних часових та просторових координатах. Саме джерела, форми права є до певної міри відтворенням, ознакою хронологічного цивілізованого правового розвитку [172, c. 208–216].
Не викликає сумніву той факт, що ефективність дії права безпосередньо пов’язана з феноменом «правовий розвиток».
У науці виділяють п’ять тенденцій сучасного правового розвитку, які характеризують динаміку не тільки правових систем у сучасному світі, а й їх узгодження між собою, з міжнародним правом, з цивілізаційним розвитком джерел сучасного права.
1. Група сучасних правових тенденцій охоплює стійкі закономірності у масштабі світового співтовариства, що пов’язані з загальновизнаними правовими цінностями.
2. Однорідні процеси і тенденції у рамках великих правових сімей з їх загальними світоглядними та юридичними джерелами.
3. Тенденції погодженого правового розвитку в рамках міждержавних об’єднань, у тому числі джерел права.
4. Регіональні тенденції правового співробітництва держав та зближення їх національних законодавств.
5. Локальні тенденції різноманітного правового розвитку, пов’язані з диференціацією або утворенням нових держав. Правові відмінності розцінюються як стійкі та національно зумовлені, як тимчасові й такі, що підлягають стиранню, або як такі, що посилюються з політичних, економічних, екологічних тощо причин.
У такий спосіб бачимо, що поряд з іншими тенденціями правового розвитку наявними є такі, що пов’язані з розвитком системи джерел права [141, c. 9–10].
Сьогодні національні правові системи країн Західної Європи (та їх модифікація у цілому ряді країн – у США, Канаді, Австралії, Новій Зеландії тощо) вирізняються найбільш високим рівнем правового розвитку, в тому числі ефективною дією системи джерел права. Вони усі й досі залишаються орієнтиром для інших національних систем права та продовжують визначати напрями подальшого розвитку права у всьому світі. Одним із істотних результатів у ХХ ст. глобальних історичних перетворень у всьому світі стає поява на правовій карті світу великої кількості держав, національні системи права яких можуть бути охарактеризовані як середньо розвинуті (країни Латинської Америки, Східної Європи, ряду азіатських країн – Індія, Японія, Південна Корея, Сінгапур). Значні прогресивно-правові перетворення, що пов’язані з переходом від архаїчних і традиційних форм регуляції (локальні звичаї тощо) до загальнонаціональних (загальнодержавних) систем права, у ХХ ст. відбулися й у групі слаборозвинутих у правовому відношенні країн (велика кількість молодих держав Чорної Африки та Азії) [135, c. 454–455].
Зазначені тенденції проявляються з різним ступенем інтенсивності й у різних масштабах. Наприклад, участь держави у Співдружності Незалежних Держав, Європейському Союзі та Раді Європи може впливати на її сприятливі «парні» правові відносини з прикордонними державами, і, навпаки, високий рівень розвитку у сфері торгівлі, інвестицій, шляхового обслуговування, культурних обмінів сприяє входженню держав до більш широкого «правового простору», що обов’язково має прояв у процесах спільного правового розвитку [257, c. 13] та формуванні джерел права [170, c. 27].
Інтеграційні процеси посилюються у багатьох сферах державного та суспільного життя, включаючи й правову сферу. Світове співтовариство і кожна країна зокрема визнають важливе значення загальноправових принципів та підтримують взаємодію правових систем.
У сучасному світі активно відбуваються процеси трансформації. Особливо відчутні вони у країнах, конкурентні позиції яких недостатньо стійкі порівняно з лідерами соціально-економічного розвитку – країнами Західної Європи, Північної Америки та Південно-Східної Азії. У зв’язку з цим для інших країн головною проблемою в контексті вибору стратегії розвитку в ХХІ ст. є визначення ресурсів і механізмів, за рахунок чого вони зможуть найбільш органічно і гармонійно «вписатися» в процес глобалізації як суб’єкти, а не об’єкти світової історії. Зокрема, ця проблема є гострою для пострадянських держав, які в результаті системної кризи кінця ХХ ст. опинилися в складній соціально-економічній ситуації, що істотно послабило їх світові позиції. На жаль, Україну сьогодні називають країною з репресивною економікою [127, c. 532].
Внаслідок того, що право використовується як засіб реалізації економічних та інших концепцій розвитку, воно відповідно повинно сприяти прогресивному розвитку суспільства [189, c. 6–7].
Поняття «джерело права» існує багато століть. Сторіччями його тлумачать і застосовують правознавці усіх країн у різних координатах часу [72, c. 3–8]. Не є винятком у цьому контексті праці відомих українських учених, насамперед В. Бабкіна та Н. Пархоменко.
Не вдаючись детально в аналіз категорії «джерело права», відмінності між цією категорією та категорією «форма права» [26, c. 20–27], не досліджуючи різні підходи з цього приводу і концепції, оскільки юридична наука має з цього питання «добротний доробок» [205, c. 58–64] (що, безумовно, заслуговує на увагу молодих дослідників), хочемо запропонувати в цьому контексті цікавий ракурс – аналіз ефективності систем джерел права на прикладі двох основних правових сімей – романо-германської та англосаксонської.
Серед сучасних дослідників проблем теорії держави і права (і, зокрема, джерел права) не існує єдиного підходу до визначення переліку юридичних джерел права. Найпоширенішим є поділ джерел права на нормативно-правові акти, правові прецеденти, правові звичаї, нормативно-правові договори. Рідше джерелами права називають релігійні норми, правову доктрину, принципи права.
З позицій правового плюралізму держава у своїй законотворчій діяльності не може (та й не повинна) охопити все «живе право», яке діє в суспільстві. Водночас поряд із державною можуть існувати й інші правові системи (наприклад, «звичаєве право» та ін.) [264, c. 30–31].
Оскільки предметом нашого вивчення є джерела права в юридичному значенні, спинимося на їх дослідженні, використовуючи аналіз джерел права романо-германської правової системи [129, c. 116–119]. Також дозволимо собі зауважити з посиланням на висновки професора Н. Оніщенко, що поняття джерело права характеризується принаймні двома аспектами: 1) це зовнішня форма встановлення, форма виразу права; 2) аспект конститутивний – надання нормі правової якості [151, c. 17]. Історично першим джерелом права був правовий звичай. Процес його виникнення безпосередньо пов’язаний із виникненням держави. У первісному суспільстві людина діяла певним чином у силу зовнішніх обставин. З поступовим ускладненням суспільних відносин звичай набуває характеру правила поведінки, якого в обов’язковому порядку дотримуються всі члени певної соціальної групи.
Особливістю даних норм є те, що вони не встановлюються рішенням органів держави, а виникають у результаті багаторазового застосування протягом століть, закріплюють людський досвід у свідомості людей і входять у звичку, існуючи у вигляді соціальних норм.
Правова доктрина – це документ, що містить концептуально оформлені правові ідеї, принципи, розроблені вченими з метою удосконалення законодавства та усвідомлені суспільством й визнані державою як обов’язкові. Правова доктрина не в усіх країнах є джерелом права, хоча значення наукових праць юристів для формування моделі правового регулювання визнається законодавцями багатьох країн [218, c. 310].
Правова доктрина у вигляді думок юристів була джерелом права у Стародавньому Римі [184, c. 38].
Принципи права є джерелами права у багатьох правових системах. Принцип (лат. рrincipium – начало, основа) – початок, те, що лежить в основі певної сукупності фактів, теорії, науки. У межах теоретичного знання принцип означає вимогу розгортання самого знання в систему, де всі теоретичні положення логічно пов’язані між собою і впливають певним чином одне на одного. Будь-яка теоретична система знання ґрунтується на принципах, пов’язаних між собою [266, c. 15–16].
Дослідженням змісту, ознак та відповідно класифікації принципів права займались С. Алексєєв, А. Денисов, Л. Явич, П. Рабінович, А. Колодій, Т. Фулей та ін.
Водночас сьогодні відсутня єдина концепція принципів права як джерела права, хоча з огляду на співвідношення принципів верховенство права і верховенство закону в цьому існує нагальна потреба [286, c. 5–10]. Можна виділити три основні підходи до даної проблеми: традиційний, романо-германський та англосаксонський.
Принципи права поділяють за декількома критеріями: щодо їх значення для права; залежно від безпосереднього чи опосередкованого закріплення; залежно від сфери суспільних відносин, на які вони поширюються, та різного характеру суспільних закономірностей, що ними відбиваються [79, c. 96–98].
Можна виокремити три групи міжгалузевих принципів права: ті, що характеризують ставлення до права і закону; ставлення до людини як найвищої соціальної цінності; встановлення істини при вирішенні спорів [105, c. 196]. Залежно від характеру регульованих відносин виділяють: соціально-економічні, ідеологічні, етичні, релігійні та соціально-юридичні (принципи загальнообов’язковості норм права, несуперечливості норм права, поділу правової системи на публічну і приватну, справедливості, законності, відповідності між об’єктивним і суб’єктивним правом тощо) [250, c. 295–299].
А. Колодій розрізняє загальносоціальні та юридичні принципи права. Загальносоціальні принципи займають «першу позицію», до них належать принципи суспільного і державного устрою, принципи соціального управління, що визначають найважливіші засадові положення у сфері формування і функціонування правової системи. «Другу позицію» посідають власне принципи права: законності, рівності громадян перед законом, єдності прав і обов’язків тощо. Ці принципи пов’язують зміст права з його основами – тими закономірностями суспільного життя, на яких побудована певна правова система. Вони спрямовують функціонування права, правову діяльність, визначають напрями юридичної практики, допомагають зрозуміти необхідність скасування застарілих, удосконалення і прийняття нових норм права.
На думку А. Колодія, принципи права, зумовлені найбільш важливими закономірностями суспільного розвитку і механізму правового регулювання, є нормативно-регулятивні основи, що мають найвищу імперативність і загальну значущість, визначають процеси правоутворення, правореалізації і правоохорони [85, c. 40–44].
Основними юридичними принципами права є принципи: верховенства права, яке, у цьому розумінні, повинно визначатись як визнання того факту, що право може існувати і поза інституціональною формою (нормативно-правовими актами) – у вигляді рівного і справедливого масштабу свободи, який відбивається саме у принципах правосвідомості, які загальнозрозумілі й використовуються для саморегулювання суспільних відносин; верховенства закону; точного і неухильного дотримання конституції, міжнародних договорів, законів і підзаконних нормативно-правових актів; справедливості, гуманності і демократичності законодавства і правосуддя та ін.
Під загальноправовими принципами права слід розуміти принципи, що є загальними для права у міжнародному, всесвітньому і загальнолюдському його розумінні; загальні для всіх правових систем одного історичного типу; для правових систем однакового виду (правової сім’ї) [86, c. 138, 160, 229]. Т. Фулей відмежовує принципи позитивного права як його нормативні засади, що визначають сутність і спрямованість правового регулювання, від більш широкого за обсягом поняття правових принципів (правосвідомості, правової доктрини) – основних, визначальних ідей правової системи. Відповідно пропонується така класифікація принципів права: 1) загальнолюдські (загальноцивілізаційні) принципи права, що є придатними до застосування у будь-якій системі права; 2) загальні принципи права (для кількох систем права) – однойменні принципи в основних національних правових системах світу, яким притаманні певні особливості й можливості застосування як у внутрішньому, так і в міжнародному правопорядках. Серед них можна виділити: а) загальні принципи права для кількох національних систем; б) загальні принципи права для національних систем та міждержавних утворень (наприклад, Європейського Союзу); 3) принципи системи права, серед яких: а) принципи міжнародного права; б) принципи внутрідержавного права (загальноправові) [267, с. 10–12]. Дієвим джерелом нашого правового простору є нормативно-правовий договір – двостороння чи багатостороння угода між суб’єктами, що містить норми права.
