---

Правові заборони щодо вчинення певних дій стосовно адвоката

 

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 23 Закону, одна з гарантій адвокатської діяльності полягає в тому, що забороняються будь-які втручання і перешкоди її здійсненню.

Слід звернути увагу на те, що під час дії КПК України 1960 р. мали місце непоодинокі випадки, коли правоохоронні органи втручалися в адвокатську діяльність. Наведемо декілька прикладів.

Слідчий з’явився в адвокатське об’єднання і пред’явив постанову про виїмку документів стосовно справи, яка велася одним з адвокатів цього об’єднання. Слідчому видали корінець ордера, а інші документи відмовилися надати, оскільки вони становлять адвокатську таємницю. Після цього слідчий зробив спробу допитати адвоката як свідка з обставин, що охоплюються адвокатською таємницею, доставивши його під приводом для давання показань. Уночі у квартирі адвоката було проведено обшук. Оглядалися адвокатські провадження, документи, що містили дані, які є предметом адвокатської таємниці, були вилучені документи, що зберігаються в адвоката в справах, у яких він здійснював захист раніше [138, с. 35–36].

Інший приклад. Один з адвокатів Київської області здійснював захист обвинуваченого в тяжкому злочині. Оперативні працівники слідчого ізолятора Житомирської області після побачення адвоката з підзахисним стали вимагати від нього адвокатське досьє. У відповідь на відмову адвоката виконати їх незаконні дії викликали працівників міліції. За їх участю провели обшук адвоката та огляд його документів, що становлять адвокатське досьє. Після цих дій в адвоката вилучили документи, що стосуються захисту в цій кримінальній справі. Крім того, постановою слідчого було відсторонено адвоката від участі у справі, а також винесено постанову про привід адвоката через органи міліції до слідчого для допиту його як свідка в цій самій справі [139, с. 33–34].

Мали місце факти прослуховування розмов адвокатів з обвинуваченими під час гарантованого віч-на-віч побачення, зняття інформації під час телефонних розмов адвокатів. Так, у справі співробітників «Градобанку» адвокати, виконуючи обов’язки захисника, умисно створили ситуацію, що спричинила розголошення адвокатської таємниці співробітниками управління боротьби з організованою злочинністю Управління МВС України в Запорізькій області та завдання шкоди інтересам підзахисних, погіршення їх становища через прослуховування конфіденційних бесід з адвокатом.

Спілка адвокатів України констатувала, що такі дії слід розглядати як порушення конституційного права на захист, здійснення якого передбачає проведення побачень віч-на-віч, нерозголошення документів (у цьому разі документів із записом інформації про здійснення захисту), пов’язаних з виконанням адвокатом доручення. Стаття 11 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» забороняє залучати до виконання оперативно-розшукових заходів адвокатів, якщо особа, стосовно якої вони мають здійснюватися, є їх клієнтом. У цій справі адвокатів фактично було залучено (без їх згоди) до проведення оперативних заходів [140, с. 59–61].

Ще один приклад. У справі М. адвоката не тільки принизливо обшукали у слідчому ізоляторі, а й вилучили в нього досьє під приводом того, що адвокат передав записку від рідних. Коли журнал «Адвокат» опублікував інформацію про цей випадок, то слідчий звернувся до суду з вимогою компенсувати йому півмільйона гривень за завдану моральну шкоду. «Унаслідок цього, – пише Я. Зейкан, – журналу «Адвокат» довелося «відбиватися» від настирного слідчого в суді. У позові до журналу йому було відмовлено. Однак жодного покарання за свої незаконні дії слідчий так і не поніс» [141, с. 46].

У юридичній літературі пропонувалось передбачити певні правові засоби протидії втручанню правоохоронних органів в адвокатську діяльність. Так, наприклад, П. М. Маланчук висловив пропозицію в новому КПК України та Законі України «Про адвокатуру» усунути всі існуючи обмеження професійної адвокатської діяльності в частині захисту прав та законних інтересів підзахисного. Необхідно надати можливість захиснику одночасно оскаржити до суду будь-яке рішення органів досудового розслідування та рішення суду в апеляційному порядку, які обмежують його професійні та процесуальні права, що повністю відповідає Основним положенням про роль адвокатів [142, с. 11].

Випадки втручання правоохоронних органів у діяльність адвокатів мали та мають місце і в інших країнах. Так, наприклад, у Російській Федерації у 2006 р. зафіксовано 44 незаконні допити адвокатів, у 2007 р. – 42, у 2006 р. – 47, а за дев’ять місяців 2009 р. – 41 допит. За цей же період мав місце 61 випадок незаконного обшуку в адвокатських службових та житлових приміщеннях, 85 випадків проведення незаконних оперативно-розшукових заходів стосовно адвокатів [143, с. 119].

Порівняно із Законом України «Про адвокатуру» від 19 грудня 1992 р., у чинному Законі значно посилено гарантії адвокатської діяльності. Тому органам, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, складніше втручатися у професійну діяльність адвоката. Сподіваємося, що в подальшому зменшиться кількість випадків такого втручання.

Відповідно до п. 16 ч. 1 ст. 23 Закону, однією з гарантій адвокатської діяльності є те, що забороняється ототожнення адвоката з клієнтом. Щодо кримінального провадження це означає, що адвокат не підміняє підозрюваного, обвинуваченого, а діє поряд з ними. Водночас він є самостійним учасником кримінального процесу, має свої процесуальні права й обов’язки і, як правило, не залежить від підзахисного у визначені тактики захисту, своєї позиції у кримінальному провадженні. «Адвокати не повинні ідентифікуватися з їх клієнтами і справами клієнтів у зв’язку з виконанням їх професійних обов’язків», – зазначається у п. 10 такого документа ООН, як «Основні положення про роль адвокатів» [9, с. 254–259].

Навіть якщо підзахисний визнає себе винним у вчиненні злочину, а адвокат доходить висновку про те, що злочин вчинено іншою особою, на думку Г. Резніка та М. Славіна, адвокат не лише має право, а й зобов’язаний зайняти самостійну, незалежну від свого клієнта позицію, якщо він переконаний у наявності самообмови [144, с. 51].

Ю. І. Стецовський підкреслював можливість розбіжностей у позиціях захисника і підзахисного, якщо адвокат обґрунтовує невинуватість усупереч його визнанню [145, с. 240].

М. С. Строгович припускав наявність розбіжностей позиції адвоката з позицією обвинуваченого тоді, коли, незважаючи на визнання обвинуваченого у вчиненні злочину, адвокат дійшов висновку про його вчинення іншою особою. У випадках заперечення обвинуваченим своєї вини адвокат пов’язаний з позицією свого підзахисного [146, с. 60–61].

О. М. Ларин не заперечував існування колізії позицій між адвокатом і клієнтом у тих випадках, коли обвинувачений визнає себе винним, а адвокат припускає, що це є самообмовою або помилковим визнанням [147, с. 81].

К. Ф. Янош систематизував висловлені в науковій літературі погляди щодо колізії захисту, виокремивши три групи: перша – захисник не пов’язаний позицією обвинуваченого; друга – альтернативна, яка виявляється в тих випадках, коли обвинувачений або підсудний заперечують свою провину, а захисник, невпевнений у прийнятті сприятливого рішення судом, акцентує увагу на недостатній доказовій базі; третя – позиція захисника не може суперечити позиції обвинуваченого, який заперечує свою провину [148, с. 40–41].

Коли підозрюваний, обвинувачений заперечує свою вину, а адвокат переконаний у його винуватості, то колізія позицій підзахисного і захисника в цьому питанні недопустима. У такому разі адвокат не вправі діяти за своїм внутрішнім переконанням, оскільки він фактично стане своєрідним обвинувачем і суддею, який вирішує питання про винуватість свого підзахисного. Така позиція адвоката, яка призведе або може призвести до погіршення процесуального стану підзахисного, не може бути висловлена. Адвокат повинен побудувати захист, визначити його засоби і способи, ґрунтуючись на показаннях підзахисного, який заперечує свою вину, і на оцінці інших доказів. «Адвокат завжди має бути лояльним до інтересів свого клієнта», – зазначено у п. 15 «Основних положень про роль адвокатів» [9, с. 254–259]. У п. 1 ч. 2 ст. 21 Закону встановлено, що адвокату забороняється використовувати свої права всупереч правам, свободам та законним інтересам клієнта.

Деякі адвокати допускають можливість альтернативної позиції, яка полягає в тому, що захисник підтримує позицію підсудного, який заперечує свою вину у вчиненні злочину, ставлячи питання про його виправдання, але одночасно дає інше тлумачення обставин справи, яке виходить з можливого визнання його винним, і висловлює міркування про міру покарання на той випадок, якщо суд не прийме пропозицію про виправдання.

Проте, на нашу думку, альтернативна позиція адвоката є неприйнятною, оскільки свідчить про його невпевненість у невинуватості підсудного, послабляє позицію захисту. Суду має бути висловлено тільки один кінцевий висновок. Якщо встановлені факти дозволяють зробити не один, а кілька висновків, що випливають з них, необхідно взяти до уваги той, що є найбільш сприятливим для підзахисного. Однак при цьому адвокат повинен так побудувати свої доводи, щоб вони охоплювали всі можливі судження про винуватість, кваліфікацію злочину, наявність обставин, що пом’якшують відповідальність підсудного.

Визначаючи свою правову позицію, адвокат не вправі ігнорувати думку підзахисного, його показання, ставлення до підозри, обвинувачення. Адвокат не є вільним у визначенні позиції, крім випадків, коли підзахисний обмовляє себе. Водночас у вирішенні питань правового характеру, виборі тактики і методики захисту є незалежним. Процесуальна самостійність адвоката не виключає необхідності узгодження з підзахисним лінії захисту загалом і позиції щодо окремих питань, зокрема при заявлені клопотань. Підзахисному не байдуже, якими способами буде відстоюватися правова позиція. Адвокат повинен інформувати його про тактичні прийоми, які має намір застосувати, роз’яснити їх суть, щоб їх застосування не було несподіванкою для обвинуваченого і не викликало з його боку небажаної реакції.

Згідно з п. 10 ч. 1 ст. 23 Закону, одна з гарантій адвокатської діяльності полягає в тому, що забороняється внесення подання слідчим, прокурором, а також винесення окремої ухвали (постанови) суду щодо правової позиції адвоката у справі.

Під час дії Закону України «Про адвокатуру» від 19 грудня 1992 р. мали місце численні випадки, коли слідчі вносили такі подання. Наведемо такий приклад. Слідчий слідчого відділення податкової міліції Державної податкової адміністрації Г. звернувся до Київської обласної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури про притягнення до дисциплінарної відповідальності адвоката В., у якому посилався на те, що зазначений адвокат при виконанні доручення щодо захисту прав та законних інтересів клієнта, посадових осіб приватного підприємства порушив положення ст. 9, 10 Закону України «Про адвокатуру»,
ст. 6, 60 Правил адвокатської етики, ст. 61, 179 КПК України, Присяги адвоката, оскільки відмовився видати під час проведення обшуку приміщення адвокатського об’єднання документи підприємства, які зберігалися в ньому у зв’язку з виконанням доручення.

Рішенням кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Київської області було відмовлено в притягненні до дисциплінарної відповідальності адвоката В. Не погоджуючись з цим рішенням, слідчий звернувся до Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури, посилаючись на те, що оскаржуване рішення прийняте всупереч чинному законодавству. Ця комісія залишила без задоволення скаргу слідчого на зазначене рішення, а рішення – без змін [149].

Наголосимо на тому, що термінологія п. 10 ч. 1 ст. 23 Закону не узгоджується з чинним КПК України. У цьому Кодексі немає статей, які б передбачали складання слідчим, прокурором подання, а судом окремої ухвали (постанови). Це терміни КПК України 1960 р. Так, у ч. 1 ст. 23-1 цього Кодексу зазначалось, що орган дізнання, слідчий, прокурор, встановивши причини й умови, що сприяли вчиненню злочину, вносять до відповідного державного органу, громадської організації або посадовій особі подання про вжиття заходів для усунення цих причин й умов. У ч. 1 ст. 23-2 КПК України 1960 р. йшлося про те, що суд при наявності на те підстав виносить окрему ухвалу (постанову), якою звертає увагу державних органів, громадських організацій або посадових осіб на встановлені у справі факти порушення закону, причини й умови, що сприяли вчиненню злочину, і вимагають вжиття відповідних заходів. Окрема ухвала (постанова) також могла бути винесена судом і з інших підстав, передбачених
ч. 2-5 ст. 23-1 КПК України.

На практиці органи досудового розслідування направляли відповідній кваліфікаційно-дисциплінарній комісії адвокатури подання, а суди окрему ухвалу (постанову), якщо вважали, що адвокат, беручи участь у кримінальній справі як захисник, порушив свої обов’язки. З цього питання відповідні роз’яснення містилися в Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику винесення судами окремих ухвал (постанов) у кримінальних справах» від 28 березня 2008 р. № 3 [150, с. 416–419]. У п. 5 цієї Постанови зазначалося, що про неявку адвоката на судове засідання (після з’ясування причини), а також порушення ним порядку судового засідання суд має право окремою ухвалою (постановою) повідомити відповідну кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури для вжиття передбачених законом заходів з метою запобігання в подальшому зриву судових процесів. Про реагування суду окремими ухвалами (постановами) на факти зриву судових засідань йшлося і в узагальненні практики винесення судами окремих ухвал (постанов) у кримінальних справах [151, с. 19].

Дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури мала розглянути таке подання, окрему ухвалу (постанову). Про це зазначалось у п. 15 Положення про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури, затвердженого Указом Президента України від 5 травня 1993 р. № 155/93
[152, с. 108–120].

Вся работа доступна по <a href=

" http://mydisser.com/ru/catalog/view/16778.html     " target="_blank">Ссылке</a>

</p>