Диференціація кримінальної відповідальності: проблема вибору концепту в контексті теорії кримінальної відповідальності

Зміна теорії кримінальної відповідальності, відповідно, вимагає зміни її категоріального супроводу. Оскільки саму кримінальну відповідальність не слід розуміти як накопичувач інших кримінально-правових наслідків злочину, постільки не слід залишати незмінно пов’язані правові явища. Виходячи з того, що термін «кримінальна відповідальність» як явище в чистому вигляді, більш точно йменувати в кримінальному праві як «засудження», то й залишати розуміння диференціації кримінальної відповідальності на рівні плюралізму розуміння кримінальної відповідальності з явним домінуванням «теорії обов’язку», «пенальної теорії» та «концепції цілого та частини» було би очевидною непослідовністю. Фактично, існує диференціація покарання, що ґрунтується на концептах двох останніх теорій. Отже, існує необхідність або збереження розуміння диференціації на рівні покарання, або вести мову про диференціацію ступеня негативної оцінки, що впливає на диференціацію покарання.

Ю.М. Ткачевський вважав, що диференціація кримінальної відповідальності може реалізовуватися в повному обсязі, коли має місце й саме засудження, і покарання, і судимість, в умовному засудженні, тобто в засудженні й умовно призначеному покаранні, а також тільки в самому засудженні, без призначення покарання, а відтак, і без судимості [532, с. 13]. Подібне розуміння диференціації кримінальної відповідальності відповідає тій теорії кримінальної відповідальності, якої додержується вчений, однак, знов-таки сама кримінальна відповідальність як засудження не приймає участі в диференціації повною мірою, їй належить лише найм’якіша її форма, тобто саме засудження без призначення покарання. Решта ж, залежить від покарання, його призначення й реальності відбування, а також від судимості, яка, як більшістю визнається, пов’язана з призначенням покарання. У такій диференціації приймають участь не лише засудження як внутрішньо притаманна якість кримінальної відповідальності, але й інші кримінально-правові наслідки, котрі на фоні кримінальної відповідальності відіграють свої специфічні ролі. О.М. Трухін стверджує, що тільки покарання може бути критерієм тяжкості вчиненого особою злочину [538, с. 54]. Ця позиція є вельми непослідовною, оскільки тяжкість злочину, а не покарання впливає на питання визначення правового наслідку щодо винуватої особи. Тому вона ґрунтується на залежності визначального від того, що визначається, а це суперечить не лише формальній логіці, а й концептуальній моделі сучасного кримінального права*. В.В. Бездольний вважає формальну категоризацію злочинів, що представлена в КК РФ, і є такою ж по суті, що й в українському КК, недосконалою, оскільки їй не притаманний діалектичний зв’язок між складовим, котрий характерний для змістовних класифікацій і проявляється в моменті розвитку, який базується не лише на схожості груп, але й будь-яких взаємозв’язках між ними [243, с. 12]. Справді, якщо, наприклад, довільно визначити покарання для певного діяння в 12 років позбавлення волі, то воно підвищить категорію злочину до особливо тяжкого, але навпаки, неможливо. Немає нормативно визначених засобів, за допомогою яких можна було би визначити покарання, покладаючись на категорію злочину. Тут немає двостороннього зв’язку.

О.Б. Соловйов та О.В. Самойлов визначають диференціацію кримінальної відповідальності як розподіл законодавцем кримінальної відповідальності на форми й встановлення обсягу кожної із цих форм на підставі вказаних у кримінальному законі обставин [514, с. 79]. Як традиційно вважається, формою реалізації кримінальної відповідальності є не лише покарання, але й судимість. Виникає питання: як безпосередньо здійснюється диференціація цієї «форми» кримінальної відповідальності, адже строк судимості залежить від категорії злочину, яка у свою чергу, визначається з використанням аналогової системи – суворості покарання?

К.Є. Пухтій під диференціацією кримінальної відповідальності розуміє, здійснюваний законодавцем розподіл кримінальної відповідальності, зміну її меж на підставі вказаних у кримінальному законі обставин через виділення різних її форм, видів і розмірів [456, с. 8]. Фактично, такий поділ на форми, види й розміри пов’язаний із поглядом на кримінальну відповідальність як на склад усіх кримінально-правових наслідків злочину й, очевидно, подібне «диференціювання кримінальної відповідальності» стосується лише тих ситуацій, коли застосовується покарання або здійснюється звільнення від покарання або його відбування.

О.О. Батманов, підтримуючи розуміння кримінальної відповідальності в значенні «теорії обов’язку», визначає диференціацію кримінальної відповідальності як розподіл форми, виду й обсягу обов’язку особи, яка вчинила злочин, що здійснюється законодавцем у кримінальному законі [241, с. 10]. Таке розуміння нічого конкретного не дає стосовно сприйняття розподілу обов’язку зазнати засудження. Перевірити можна лише покарання. Л.О. Колпакова визначає диференціацію кримінальної відповідальності як здійснюване законодавцем розрізнення, розшарування й розмежування останньої з встановленням різного обсягу кримінально-правових наслідків для осіб, які вчинили злочини, з урахуванням обставин, що впливають на характер і ступінь суспільної небезпеки злочину й особи суб’єкта злочину, має метою створення передумов для здійснення ефективної індивідуалізації відповідальності й покарання. Хоча авторка й указує на суміжні поняття: диференціація покарання, індивідуалізація відповідальності, індивідуалізація покарання, визначаючи їх як суміжні, дослідниця, фактично, веде мову лише про диференціацію покарання, а диференціацію відповідальності тут можна сприйняти лише через ототожнення кримінальної відповідальності й покарання [339, с. 20]. М.О. Мокосеєва стверджує, що індивідуалізація передбачає необхідність урахування на законодавчому та правозастосовному рівнях, ступеня суспільної небезпеки як діяння, так і винного. Індивідуалізація кримінальної відповідальності й покарання створює передумови для врахування під час призначення покарання індивідуальних властивостей вчиненого злочину й особи винного [396, с. 7]. Тут, немовби, указується на те, що спочатку треба диференціювати кримінальну відповідальність задля призначення покарання, та бажаного не вдається, оскільки мова йде лише про диференціацію покарання, наче кримінальної відповідальності без покарання не існує, а вона існує. Засуджуючи людину, суд висловлює ступінь осуду лише через покарання, хоча має бути навпаки. Практика цього не висловлює буквально. Засудженому, котрого звільняють від покарання, указують на те, що ступінь його осуду не такий як для покараних, що демонструє врахування особистості винного. Тут так і рветься з вуст сказати, що всілякі пом’якшення вказують на означену диференціацію, однак, диференціацію засудження особи, а не її покарання.

Домінуюча теорія диференціації кримінальної відповідальності, фактично, веде мову про диференціацію покарання, а не відповідальності, оскільки в ній не ведеться мова про диференціацію ступенів засудження чи стигматизації. Отже, коли мова заходить про диференціацію кримінальної відповідальності, то йдеться про те, що ступінь негативності оцінки винуватого, з точки зору ціннісної парадигми правосвідомості, є різною й залежить від суб’єктивних та об’єктивних чинників. Слід пам’ятати, що різність санкцій в нормах, у формі кваліфікованих і простих складів злочинів, є похідною від визначеної типової негативної оцінки винного й діяння, яка здійснена законодавцем у кримінально-правових нормах і від якої виходять судді, здійснюючи правосуддя. Іншими словами, можна зазначити, що диференціація кримінальної відповідальності виходить із категорії самого злочину, який з огляду на рівень його суспільної небезпеки чи морального осуду в суспільстві, впливає на ступінь вини особи, а відтак, і на ступінь її осуду. Покарання ж, має виходити з урахування такого ступеня осуду. Тому вказівка В.В. Пітецького про те, що ступінь вини має враховуватися судом у рамках індивідуалізації кримінальної відповідальності та покарання [438, с. 45], є не точною, оскільки індивідуалізувати кримінальну відповідальність у межах типової категорії злочину, з притаманним йому ступенем осуду, неможливо без особливої оцінки суду, що виражається в самому докорі, котрий сформульований в обвинувальному вироку. Такою індивідуалізацією, зазвичай, вважається міра покарання, однак, покарання має бути похідним від означеної оцінки. Звідси можна припустити, що вказана оцінка може проявлятися в призначеному покаранні або інших кримінально-правових наслідках. Міра покарання, яка вважається індивідуалізованим покаранням, характеризується такою властивістю як доцільність міри, змістом котрої є мета, тобто цілі покарання [407, с. 18]. Відтак, суддя, призначаючи покарання має виходити не з рівня осуду, а з міркувань, задекларованих цілей покарання. Ось і виходить, що покарання жодним чином не повинне визначати осуд і його ступені. Саме ж покарання тут має виконувати лише другорядну, показову роль у визначенні категорії злочину.

Оцінка особи й діяння з позиції того, яке покарання може бути їй призначене – це дуже сумнівна думка. Не може похідне визначати первинне. Це твердження є апріорним. Воно не ставало на заваді тим дослідникам, котрі плутались у категоріях логіки, визначаючи ступінь тяжкості діяння покаранням, забуваючи, що покарання всього-на-всього типова похідна оцінка, котра може залежати від багатьох чинників, на жаль, не завжди об’єктивних та зважених. Дж. Брейтуейд, наприклад, зазначає, що в тих суспільствах, де жінки не мають влади, насильство проти них не вважається таким ганебним, як у суспільствах, де жінка може займати ключові ролі в ньому, мати владу. У тих суспільствах, де бізнес має значну владу й вплив на суспільні інституції, заподіяння шкоди здоров’ю працівника через незадовільні умови безпеки праці також не вважається значно ганебним [80, p. 291-292]. Звідси й оцінки таких діянь не пов’язані зі значним осудом, і це впливає й на покарання таких діянь. Саме такі об’єктивні чинники мають не тільки адекватно досліджуватися, але й першочергово враховуватися при оцінках щодо співвідношення особи/діяння та засудження/покарання. При цьому не можна забувати, що для типових оцінок рівня ганебності діяння слід використовувати не кримінальний закон, а культурні чинники, що визначають такі оцінки, бо кримінальний закон, часто продукт роботи групи людей, яка покладається на оцінки, узяті зі своєї соціалізації, а має покладатися на результати емпіричних досліджень. Хоча це й може виявитися в тому, що закон таким чином, якщо взяти приклад Дж. Брейтуейда, зможе закріпити нерівність у суспільстві, але закріплення більших покарань не змінить рівень ганебності певної поведінки, оскільки він залежить від низки біологічних та соціальних факторів.