Правова природа судимості та часові межі кримінальної відповідальності

З того часу, коли в офіційній кримінально-правовій термінології з’явився зворот «кримінальна відповідальність», який почав своє існування вже як юридичний феномен, поступово переосмислювалось значення покарання, оскільки відбувся розрив між категоріями «кримінальна відповідальність» і «покарання», що проявився не лише в появі відповідних юридичних термінів, але й у існуванні звільнення від кримінальної відповідальності та звільнення від покарання чи його відбування. Їхня сутнісна природа з точки зору системи не осмислювалась, адже найпоширенішими теоріями кримінальної відповідальності є «пенальна теорія» та «теорія кримінальна відповідальність – ціле, покарання – частина». Історична традиція бачити основним правовим наслідком протиправної поведінки не осуд, а покарання у вигляді матеріальних та інших обмежень природного й соціального характеру, по цей день дуже сильна, тому вона, по суті, є основою для пенальної та низки інших теорій кримінальної відповідальності, які зображають останню як нагромадження всіх інших кримінально-правових наслідків, а ці є проявом кримінальної відповідальності. Отже, з одного боку, вони розрізняються, з іншого – ототожнюються. Зазначена ситуація в науці кримінального права безпосередньо впливає на розуміння сутності судимості як прояву охоронних кримінально-правових відносин. Досі на тлі того, що кримінальна відповідальність і покарання мисляться як відносно відокремлені кримінально-правові наслідки роль кримінальної відповідальності, як такої, безпосередньо не позначається на судимості без покарання (його призначення й/або відбування). Саме із цієї причини, а також з огляду на те, що природа судимості, що задекларована в доктрині кримінального права має бути переосмислена в контексті зв’язку з кримінальною відповідальністю, а не з покаранням, питання пов’язані із судимістю мають розглядатися не окремо чи поряд із вченням про покарання, а у зв’язку з кримінальною відповідальністю як самостійним кримінально-правовим наслідком злочину.

Судимість як кримінально-правове явище пов’язується виключно з покаранням. Очевидно, у цьому винен погляд на її сутність, котра полягає в певних обмеженнях прав для засудженої особи, якій призначено покарання або вона відбуває чи відбула покарання. Він не відповідає дійсності, адже видає формальне за сутнісне. Якщо це так, то навіщо тоді наука, адже пізнавати світ і те, що в ньому можна було би лише через спостереження й цього досить? Указані обмеження прав звично обґрунтовуються прагненням підкреслити «криміногенний» стан відповідної особи й потребою більш пильного та значно суворішого ставлення до такої «ненадійної» особи.

О.О. Нечепуренко пояснює такий зв’язок судимості з покаранням тим, що судимість сформувалася в радянський час на основі додаткового покарання, котре існувало й в дореволюційному кримінальному законодавстві – позбавлення й обмеження прав [409, с. 16, 34]. Згодом зв’язок з обов’язковим додатковим покаранням, яке вже не мислилося в такому значенні, вимагав теоретичної гармонізації, тому таке сховане додаткове покарання, що нерідко було більш жорстким, ніж основне, отримало обґрунтування у вигляді перенесення його змісту за межі змісту покарання, як такого, але вже з ідеєю закріплення позитивних змін у поведінці покараного. Отже, каральний зміст був змінений на некаральний, але суто символічно, адже така кара все одно мислилася як породження покарання, а не спеціальних кримінально-правових відносин.

Традиція бачення покарання основним кримінально-правовим наслідком вчиненого злочину зумовила певний занепад розвитку теорії судимості та її безапеляційну пеналізацію. Навіть у доктринальних визначеннях поняття злочину, ознака «караності» репрезентується в якості внутрішньо притаманної для нього. «Караність» представляється через категорію покарання, однак, відомо, що каральний елемент включають також інші кримінально-правові наслідки злочину. Бачення «караності» лише в покаранні є очевидно непослідовною думкою, адже щодо осіб, які звільняються від покарання, «караність» у традиційному розумінні як ознака злочину, що пов’язана виключно з покаранням, може виявитися не обов’язковою. Вочевидь, що термін «караність» слід розуміти не лише в контексті покарання, але й у інших кримінально-правових наслідках.

Незважаючи на, здавалося би, загальновідомий зміст судимості в кримінальному праві, вивчення її правової природи на сьогоднішній день, як уявляється, може бажати кращого ставлення, оскільки зміни, що відбулися за десятиліття, вимагають від нас переосмислення певних уявлень, які давно стали звичними, а відтак, сила традиції тримає їх як недоторканні, хоча це не завжди доречно. Новітніх досліджень, пов’язаних з інститутом судимості нині дуже невелика кількість, які в цілому носять традиціоналістичний характер. Можливо, це пов’язано з більшою, як неодноразово зазначалося в літературі, увагою науковців до вчення про злочин і меншою до покарання, у контексті якого розглядається інститут судимості, та скоріше за все, це проблема «непогрішності» традиційного уявлення про природу судимості, відтак, учені, очевидно, не відчувають потреби в подібному дослідженні.

Дослідження, котре здійснив М.В. Граматчиков свідчить про те, що дорадянське кримінальне законодавство не знало терміну «судимість» [281, с. 15]. Наприкінці 1950-х рр. висловлювалась думка про ліквідацію цього нормативного явища [358, с. 112-114; 410, с. 100-105; 435, с. 86]. Вона повторювалась і в роки загостреного «гуманістичного ренесансу» (початок 1990-х рр.). Втім, голос прихильників іншої точки зору поки що перемагає. Імовірно, таке протиборство думок зумовлене різним ставленням до можливого рівня репресивності судимості, що може бути, як видається, результатом неоднакового розуміння кримінально-правової сутності судимості як кримінально-правового поняття.

Г. Гантомор зазначає, що до початку 1900-х рр. монгольська правова система не знала, що таке судимість. Після імплементації норм радянського кримінального права в кримінальному праві Монголії вона з’явилася. При цьому автор відзначив, що суттєвого впливу на негативну динаміку рецидивної злочинності в країні не відчувається. Примітним є те, що навіть після прийняття КК Монголії 2002 р., вплив радянської доктрини на розуміння поняття та ролі судимості в монгольській теорії кримінального права залишається ще відчутним. Так само, прив’язують судимість до покарання, так само, визначають її часові межі [267, с. 8-9].

Майже всі дослідники пов’язували судимість принаймні з призначенням покарання. Зазвичай, межі судимості визначалися від набуття обвинувальним вироком суду законної сили й до погашення чи зняття судимості. Сутність судимості бачилася в такому собі «випробному» терміні, який має засуджений до покарання, що від набрання обвинувальним вироком законної сили протягом виконання/відбування покарання до спливу строку погашення судимості чи до зняття такої, відіграє роль правової підстави застосування підвищеної репресії за те, що особа не захотіла чи не змогла змінити своє ставлення до злочинної поведінки й не втрималася в руслі соціально прийнятної поведінки.

Новітні дослідження у сфері кримінології, кримінального, кримінально-виконавчого права обґрунтовують необхідність у зміні символічної парадигми ставлення до підвищення кари, пом’якшення традиційної системи впливу на протиправну поведінку. Дж. Робертс зазначає, що засудження, якщо воно проявляється також і в покаранні, має вичерпуватися означеними. Якщо це покарання у вигляді ув’язнення, то в позбавленні волі, якщо штраф, то в такому обмеженні, але не повинні мати місце супутні наслідки, котрі є результатом засудження й/або покарання, наприклад, проблеми із занятістю лише на підставі судимості або расові забобони щодо раніше ув’язнених, особливо в США й ПАР, втрати гідності раніше засуджених, коли вони позбавляються ваги в суспільстві тощо [182, p. 670].

Інститут судимості не є в цьому сенсі винятком, а тому уявляється необхідним переглянути деякі моменти, пов’язані із сутнісними питаннями щодо такого правового феномену як судимість. На наш погляд, теоретична база зазначеного інституту кримінального права містить у собі прогалини, які даються взнаки, коли виникають питання щодо моменту виникнення судимості, її пов’язаності з покаранням і, насамперед, правовою сутністю судимості.

Слід звернути особливу увагу на судимість як явище кримінального права, що ставиться в залежність від покарання*. Основною теорією, яка пояснює межі судимості є теорія прагнення закріпити зміни у свідомості засудженого, що відбулися в результаті його виправлення, тобто набуття навичок до контрольованої поведінки, з точки зору правомірності останньої. Виникає запитання: чи є це завдання кримінально-правовим? Очевидно, так, оскільки, воно знаходиться в контексті виправлення й (чи) спеціальної превенції, що задекларовані в КК. Для досягнення зазначеної мети використовуються не лише кримінально-правові засоби (передусім, засудження), але й кримінально-виконавчі засоби, та все ж «закріплення» результатів виправлення відбувається цілком у межах кримінально-правових відносин, хоча щодо осіб, звільнених від відбування покарання з випробовуванням кримінально-виконавчі відносини не припиняються до спливання іспитового строку (наприклад, гл. 26 КВК України). У зв’язку із цим необхідно визначитись, чому означена теорія судимості не переосмислюється й пов’язується лише з покаранням, адже досягнення завдань кримінального права відбувається не лише за допомогою покарання. Як бути, зокрема, зі звільненням від відбування покарання? Відомо, що судимість щодо осіб, звільнених від відбування покарання, погашається із закінченням іспитового строку, який призначається судом і може тривати не більше трьох років. Саме звільнення від відбування покарання пов’язується з тим, що суд приходить до висновку про можливість виправлення винного без застосування до нього покарання. Цей іспитовий строк, як видається, є тим періодом, протягом якого особа виправляється. Виправлення може тривати менше, ніж тривалість іспитового строку, однак, не виключений і більш тривалий час, ніж визначено судом. Тому виникає запитання: чому законодавець не передбачає для таких осіб певного строку судимості після спливу іспитового строку для закріплення результатів виправлення засудженого, адже, хоча іспитовий строк і не є покаранням усе-таки протягом цього часу до особи застосовуються специфічні обмеження, що передбачаються КК? Видається, що оскільки покарання репрезентується як чи не єдиний кримінально-правовий наслідок для засудженого, то й судимість обґрунтована доцільністю застосування обмежень прав і більш відчутної репресії для осіб, які звільнені від відбування покарання або відбули покарання й досі є ненадійними та пробудуть такими ще певний юридично визначений час. Тут слід убачати не достатньо послідовне ставлення прихильників зазначеної теорії обґрунтування судимості, як до такої, що продовжується після пенального впливу на засудженого або пов’язаної з відбуванням покарання, оскільки, як очевидно, судимість не завжди існує поряд із тим, що можливі зміни у свідомості засудженого відбуваються під час відбування ним покарання*. Особи, котрі засуджувалися, але їм не призначалося покарання, чи вони були звільнені від нього, не в меншій мірі потребують прискіпливої уваги, адже їм була надана більша довіра, ніж тим, на яких обвалилася вся репресивна машина кримінального права. Відтак, думки про сутність судимості необхідно переглянути, оскільки традиційно вона вважалася відносно самостійним кримінально-правовим наслідком, хоча має виконувати лише службову роль – бути покажчиком граничної межі спеціальних кримінально-правових відносин. На цьому тлі видається занадто ретрибутивною (від англ. retributive – караючий) пропозиція враховувати при призначенні покарання ті злочини, судимість за які була вже погашена, передбачаючи лише крайню межу 15 років [444, с. 156]. Із цих міркувань видається сумнівною позиція про те, що судимість має наставати лише за покарання, але не за кримінальні стягнення (при запровадженні подвійної системи оцінки кримінальних діянь), що підкреслює погляд на судимість як на кримінально-правовий наслідок суспільно небезпечного діяння. Судимість не має виконувати ролі засобу підвищення покарання, вона має виконувати суто інструментальну роль – покажчика наявності спеціальних кримінально-правових відносин.

Елемент кари притаманний не лише обмеженням, що випливають із судимості, а й самому факту засудження, оскільки якби вчені зважили на те, що з точки зору соціально-психологічного фактору, факт засудження справляє на засудженого каральний вплив через те, що особа усвідомлює, що ставлення до неї суспільства змінилося, і не на краще, а це цілком природно пов’язано з певними стражданнями особи із цього приводу, то, імовірно, цей фактор був би належно врахованим. Активується боковий сектор орбітофронтальної кори головного мозку й особа відчуває всю гіркоту засудження [173, p. 256]. Згодом, вона звикає до цієї оцінки й ступінь гіркоти зменшується або взагалі така зникає. За це відповідають нейробіологічні закономірності головного мозку. На цей процес впливає також ступінь інтелектуального розвитку людини. Чим він нижчий, тим ефект засудження більш швидкоплинний. Видається, що з огляду на цю закономірність, судимість не слід пов’язувати з покаранням чи закріпленням його образу у свідомості особи. Обмеження в можливостях, яких зазнає особа, будучи суб’єктом спеціальних кримінально-правових відносин, навіть після припинення інших примусових заходів, час від часу, стимулюють боковий сектор орбітофронтальної кори головного мозку, бо вони позбавляють людину того, чого вона прагне. Якщо особа не прагне реалізувати себе там, де існують ці обмеження (посада, служба, отримання візи для закордонної поїздки тощо), то відтак, судимість нагадує лише про засудження як стигму, що може вплинути на відносини з іншими людьми, і може викликати стимулювання бокового сектору орбітофронтальної кори головного мозку, а може й ні, що залежить від індивідуальної чутливості особи та потреби в широкому спілкуванні й соціального ствердження.

В.П. Малков відзначає, що звільнення засудженого від покарання у зв’язку із закінченням строку давності виконання обвинувального вироку суду означає, що ця особа своєю схвальною суспільством і законом поведінкою довела своє виправлення й не потребує надалі не лише карального впливу, але й соціально-правового контролю як особа, яка має судимість. Таку особу, підкреслює В.П. Малков, слід вважати не судимою з дня набуття законної сили постанови судді про звільнення її від покарання [377, с. 26]. Цією схвальною поведінкою, відповідно до букви закону, може бути лише не вчинення нового злочину протягом спливу строку давності виконання обвинувального вироку суду. Означена особа не зазнає призначеного їй покарання. Отже, його виконання не відбулося, а тому й виправного впливу виконання покарання. Останнє торкнулося особи психологічно, якщо не зважати на тих осіб, які перебували в слідчих ізоляторах, котрі де-факто відчули «силу» покарання в дійсності. Таким чином, особа, яка зазнала кримінальної відповідальності, так само як і особа, котра була звільнена від покарання, у однаковій мірі не зазнають такого кримінально-правового наслідку як судимість. Якщо щодо особи, яка була звільнена від кримінальної відповідальності припинення кримінально-правових відносин цілком зрозуміле, то обґрунтованість подібного підходу щодо звільнених від покарання викликає серйозні сумніви. Виходить, що особа, яка не зазнала пенального впливу й особа, щодо якої було виконано покарання протягом відомого строку не вчиняли злочинів, знаходяться в абсолютно різних кримінально-правових позиціях, тобто щодо першої кримінально-правові відносини припиняються з дня звільнення її від покарання, а щодо другої тривають, хоча ці особи обидві вели себе правомірно. Подібний підхід має місце й щодо правової ситуації, коли одна особа звільняється від подальшого відбування покарання у зв’язку з наявністю в неї тимчасового психічного розладу, до якої застосовують примусове лікування й кримінально-правові відносини з такою особою тривають, хоча вона в повній мірі не може представляти свої інтереси у відносинах з державою. Особа, котра звільняється від покарання на цій же підставі, але на стадії судового розгляду її справи, на думку В.П. Малкова, не може вважатися такою, що має судимість, оскільки покарання їй не призначалося [377, с. 26].