Загальний огляд джерел та методологія дослідження фрагментації міжнародного права

В. Дженкс ще в 1953 році відзначав, що конфлікт правотворчих договорів «слід вважати, за певних обставин, неминучим наслідком розростання міжнародного права», та закликав «сформулювати принципи розв’язання такого конфлікту, коли він виникне» [259, с. 405]. Учений писав лише про ймовірність конфлікту, однак на початку ХХІ століття ця проблема з потенційної перетворилася на реальну, отримавши назву «фрагментація міжнародного права».

Термін «фрагментація» був запозичений юридичною наукою з соціології та соціальної філософії, якими він активно використовується упродовж останніх сорока років [315, с. 9-34]. Під фрагментацією у соціології розуміють поділ суспільства на групи за окремими ознаками, який характеризується зростанням перепон та суперечок між цими групами [42, с. 112] та призводить до занепаду соціальних зв’язків членів суспільства між собою та суспільства з державою та соціальної виключеності.

Уперше поняття «фрагментація» у дослідженні міжнародного права було застосовано в 1999 році у роботі П.М. Дюпуі, присвяченій розвитку міжнародної судової системи, в якій автор поставив питання, чи може розширення міжнародного судочинства «призвести до фрагментації міжнародної правової системи чи, щонайменше, до фрагментації у розумінні її норм» [225, с. 792]. Таким чином, дискусія про фрагментацію міжнародного права була започаткована під час дослідження міжнародної судової системи й надалі, значною мірою, оберталася саме навкруги міжнародного судочинства. 

Словосполучення «фрагментація міжнародного права», яке пізніше стало загальновизнаним терміном, був вперше застосований в 2000 році в доповіді спеціального доповідача Комісії міжнародного права ООН Г. Хафнера, та знаходить подальше відображення у роботі Комісії [151, с. 244]. Наявні документи Комісії не містять чіткого та недвозначного визначення, що характеризувало б феномен фрагментації. Немає загальновизнаного визначення у наявній теоретичній літературі. Однак, у вищевказаних джерелах наводиться чималий перелік прикмет та проявів фрагментації міжнародного права, що дає змогу виявити певні загальні ознаки явища фрагментації.

У першу чергу необхідно відзначити висновок Комісії про те, що фрагментація міжнародного права не є принципово новим феноменом. Скоріше, вона є наслідком процесу розвитку міжнародного права та, у більш широкому значенні, процесу розвитку системи міжнародних відносин, що міжнародним правом врегульовані. Як було вказано Комісією ще на початку роботи над проблемою, «фрагментацію слід розуміти як наслідок розширення та диверсифікації міжнародного права», яке «за своєю природою є правом фрагментованого світу».

Питання диверсифікації та пов’язані з нею загрози єдності міжнародного права досліджуються у міжнародно-правовій доктрині упродовж тривалого часу, однак у таких дослідженнях термін «фрагментація» не використовується. Замість цього дослідники говорили про плюралізм норм [268, р. 19], різноманітність норм, зростання кількості підсистем у міжнародному праві [287, р. 701], зростання кількості та появу суперечностей між джерелами міжнародного права [297, р. 1350], однак у дослідженнях, опублікованих до початку розробки Комісією міжнародного права ООН проблематики фрагментації, ці феномени розглядаються в рамках звичайної дискусії щодо розвитку міжнародного права без того драматизму, яким характеризується сучасна дискусія навкруги фрагментації міжнародного права.

У перші роки після доповіді Г. Хафнера та початку роботи Комісії міжнародного права ООН ця проблема не викликала помітного інтересу вчених. Серед робіт цього періоду необхідно відзначити працю М. Коскеньемі та П. Лейно «Фрагментація міжнародного права: постмодерністська стурбованість?» [266, р. 553], в якій фрагментація була охарактеризована скоріше як теоретичний погляд на міжнародне право, а ніж стан, в якому перебуває саме міжнародне право, або процес чи тенденція його розвитку. Практично одночасно Дж. Паувеліном фрагментація була розглянута як конфлікт міжнародно-правових режимів [310, р. 456], в тому числі, на прикладі спеціального міжнародно-правового режиму СОТ [311]. Розробкою проблеми інституціональної фрагментації в царині міжнародного судочинства вперше у 2004 році зайнявся П.С. Рао [324, р. 929]. Певні попередні підсумки дослідження фрагментації були підведені Д. Пулковським (узагальнив напрацювання юридичної методології, що застосовувалася для дослідження фрагментації міжнародного права) [322] та А. Циммерманом та Р. Хофманом (дослідили загальні питання фрагментації та надали її доктринальне визначення) [382] у 2006 році.

Одночасно підсумок своїй роботі підвела Комісія міжнародного права ООН у своїй завершальній доповіді «Фрагментація міжнародного права: труднощі, зумовлені диверсифікацією та розширенням сфери охоплення міжнародного права», де підкреслювалося, що «хоча фрагментація і створює проблеми, вони не такі вже нові і не носять такого характеру, щоб їх не можна було вирішити за допомогою методів, які застосовували юристи-міжнародники в минулому» [151, с. 410]. Після цього заспокійливого висновку Комісії, що знайшов майже одностайну підтримку в науковому середовищі, дослідники фрагментації (Х. Зауер [338], Н. Лавранос [273, р. 576-621; 274, р. 217-235], К. Літлей [275, р. 259-306] та інші) остаточно відмовились від її розуміння як загрози та почали роботу над розв’язанням конкретних, викликаних фрагментацією, проблем.

Однак цей поворот у дослідженні фрагментації тривалий час залишався непоміченим на пострадянському просторі, де дискусія щодо фрагментації почалася з помітним запізненням. Уперше феномен фрагментації був згаданий у 2005 році у дисертаційному дослідженні Н.А. Цивадзе, присвяченому застосуванню норм міжнародного права судами Російської Федерації [155, с. 3], причому авторка обмежилась лише констатацією існування фрагментації з посиланням на роботу Комісії міжнародного права. Перше дослідження проблем фрагментації було виконане у 2006 році членом Комісії міжнародного права ООН від Російської Федерації Р.А. Колодкіним [74, с. 38]. Надалі було проведено кілька наукових розвідок, що охоплювали, переважно, проблематику конфлікту загального міжнародного права та спеціальних міжнародно-правових режимів. Зокрема, М.М. Гнатовським розглядалася фрагментація в аспекті міжнародного гуманітарного права [35, с. 47], Т.Р. Короткий досліджував фрагментацію в рамках міжнародного права охорони здоров’я [80, с. 723]. Водночас М.М. Гнатовським та О.Р. Поєдинок була проведена наукова розвідка загальнотеоретичних питань, пов’язаних з фрагментацією міжнародного права [36, с. 314].

Окремі проблеми, пов’язані з фрагментацією міжнародного права, розглядалися в дисертаційних роботах. Так, дисертаційне дослідження О.Р. Поєдинок було присвячене правам біженців в аспекті фрагментації міжнародного права [118]. Дисертаційні дослідження Г.Г. Шинкарецької [163] та М.Р. Хубієвої [154] присвячені міжнародній судовій системі та міжнародній судовій практиці, серед іншого, торкаються окремих питань, пов’язаних з фрагментацією міжнародного права. Значну увагу даному феномену приділяє Н.Ф. Кісліцина, розглядаючи його як основну тенденцію розвитку міжнародного права на сучасному етапі [71]. Помітною перевагою дисертаційного дослідження Н.Ф. Кісліциної є авторський погляд на фрагментацію міжнародного права як на системне явище. Водночас, вона застосовує вузький підхід до проблеми, досліджуючи фрагментацію винятково як нормативний конфлікт, і не торкається інституціональної фрагментації, що відбувається поза межами системи міжнародного права, а також не встановлює факторів фрагментації.

Необхідно зазначити, що всі автори у своїх дисертаційних дослідженнях поділяють позицію, що була висловлена спеціальним доповідачем Комісії міжнародного права ООН Г. Хафнером у доповіді 2000 року та пізніше розвинута А. Циммерманом та Р. Хофманом у фундаментальному дослідженні «Єдність та різноманіття міжнародного права» [382]. Ґрунтовним положенням Г. Хафнера, А. Циммермана та Р. Хофмана є бачення фрагментації як загрозливого феномену, що призводить до «ерозії» [382, р. 32] загального міжнародного права та ставить під сумнів його єдність як системи. Саме такий погляд на фрагментацію досі домінує на пострадянському просторі. Зокрема, Н.Ф. Кісліцина пропонує визначення фрагментації системи міжнародного права як «негативного явища, що призводить до дестабілізації взаємодії основних елементів цілісної системи міжнародного права, наслідком чого є виникнення суперечностей між різними її інститутами та галузями, що, в свою чергу, знижує ефективність сучасного міжнародного права як регулятора певних міжнародних відносин» [71, с. 19]. М.Р. Хубієва тлумачить фрагментацію як стан, коли «єдиний простір міжнародного права буде розриватись та утворюється множинність шматків міжнародного правопорядку» [154, с. 4]. Про небезпеку фрагментації міжнародного права пише й Г.Г. Шинкарецька [163]. Однак висновки Комісії міжнародного права ООН та доктринальні розробки останнього десятиріччя демонструють якщо не застарілість, то принаймні спірність такого розуміння.

Не можна не погодитись із думкою Т.Р. Короткого, що такі причини фрагментації як відсутність єдиного центру міжнародної нормотворчості, поява нових сфер міжнародних відносин, ускладнення системи міжнародного права та відсутність субординаційної вертикалі міжнародних органів іманентно притаманні міжнародному праву [80, с. 722]. Абсолютно вірною уявляється також позиція К. Літлея, згідно з якою не можна вважати, що «міжнародне право колись перебувало у стані єдності, а після цього розбилося на шматки. Насправді, міжнародне право завжди було аморфним утворенням із складних та змінливих взаємовідносин та зобов’язань» [275, р. 261].

Такий погляд корелює з висновком Комісії міжнародного права ООН про те, що фрагментація не є новим явищем. Невірно говорити й про «ерозію» міжнародного права, оскільки зменшення кількості міжнародних норм та зв’язків між нормами не спостерігається. Навпаки, друга половина ХХ сторіччя стала періодом неймовірного зростання кількості міжнародно-правових норм, у тому числі й таких, що забезпечують існування та функціонування самої міжнародно-правової системи, а також укріплення зв’язків між нормами, творення нових інститутів та галузей. Відбулася широка кодифікація норм про право міжнародних договорів, проводиться кодифікація права міжнародної відповідальності, все ширше визнання завойовує концепція jus cogens, яка сприяє підвищенню зобов’язальної сили та утворенню ієрархії у міжнародно-правовій системі. Розвиток міжнародного права в останні сорок років дозволив упевнено говорити про нього як про правову систему, а не як про розрізнений набір норм. На думку М. Проста та П.К. Кларка, це свідчить про проходження міжнародним правом онтологічної фази розвитку, на якій саме існування міжнародного права підлягало доказуванню, та про його вступ до фази зрілого розвитку [320, р. 344].

Як уявляється, проблема фрагментації полягає не в ерозії та зменшенні кількості правових норм, а, навпаки, у вибухоподібному розширенні міжнародно-правової системи та її проникненні у нові сфери. Дане явище у доктрині отримало назву проліферації міжнародного права. Сутністю процесу проліферації є зростання кількості міжнародно-правових режимів [222]. На думку Дж. Поувеліна, погоджувальна природа міжнародного права неминуче призводить до створення майже такої ж кількості договірних режимів, як і кількість проблем, цими режимами врегульованих [310, р. 456]. Як підкреслила К. Чінкін, член Дослідницької групи Комісії міжнародного права ООН, Комісія «вважає фрагментацію природнім наслідком експансії міжнародного права у сучасному глобалізованому світі» [230].

Дослідження документів Комісії міжнародного права ООН, пов’язаних із тематикою фрагментації, демонструє, що дана проблема не розглядається нею як невідкладна, критична або надзвичайна. Так, у доповіді Дослідницької групи Комісії з питання міжнародного права від 1 серпня 2002 року відзначається, що «одним з головних питань, що мусило бути розглянутим Дослідницькою групою, було чи може тема фрагментації розглядатися Комісією? Попри наявність помітної невпевненості, принаймні на початку, щодо потенційного обсягу теми, формату та кінцевого результату роботи Комісії ... існувало загальне почуття того, що вивчення цієї теми бажане, та того, що у даній області Комісія може надати корисні вказівки, щонайменше в окремих питаннях» [327]. Крім того, Комісія звернула увагу на позитивні сторони явища фрагментації, у тому числі, на проникнення міжнародного права у нові області [327].

Необхідно також підкреслити, що тематика фрагментації вперше привернула увагу Комісії міжнародного права ООН у 2000 році, коли вона ввійшла в довгострокову програму її роботи. Ніякого спеціального значення цій тематиці не надавалося, і вона розглядається Комісією поряд з іншими проблемами розвитку міжнародного права, наприклад, кодифікацією права міжнародної відповідальності чи проблемами дипломатичного захисту.

Г. Хафнер, колишній член Комісії міжнародного права ООН, який ініціював дослідження Комісією проблеми фрагментації, розглядає цю проблему винятково у довгостроковій перспективі. Вказуючи на те, що проблема фрагментації існувала у міжнародному праві щонайменше з моменту закінчення Холодної війни, Г. Хафнер підкреслює, що фрагментація є нейтральним явищем, яке має як позитивні, так і негативні сторони. До негативних рис фрагментації він відносить неузгодженість та загрозу стабільності міжнародного права, до позитивних – усвідомлення міжнародною спільнотою необхідності слідування приписам спеціальних норм міжнародного права [245].

Вся работа доступна по ссылке

https://mydisser.com/ru/catalog/view/16794.html