---

Договірне опосередкування державозакупівельних відносин: сутність та особливості

Логічним завершенням конкурсного відбору у сфері державозакупівельного господарювання виступає укладення із переможцем господарського договору про закупівлю.

За змістом частини 1 статті 13 ГК України, державне замовлення є засобом державного регулювання економіки шляхом формування на договірній (контрактній) основі складу та обсягів продукції (робіт, послуг), необхідної для державних потреб, розміщення державних контрактів на поставку (закупівлю) цієї продукції (виконання робіт, надання послуг) серед суб’єктів господарювання незалежно від їх форми власності. Згідно ч. 2 ст. 13 ГК України, державний контракт – договір, укладений державним замовником від імені держави з суб’єктом господарювання – виконавцем державного замовлення, в якому визначаються економічні та правові зобов’язання сторін і регулюються їх господарські відносини.

У цьому визначенні вказується на договірну сутність контракту. Поняття «державний контракт» найбільш повно відображає особливості укладених державою договорів. В даному визначенні є дві складові – «державний» і «контракт».

Термін «державний» підкреслює участь держави в договірних відносинах, «особливу значущість» поставок продукції для державних потреб [56, с. 64]. Термін «контракт» виражає договірний характер взаємин держави і господарюючого суб’єкта з закупівель товарів в публічних інтересах. Використання терміну «контракт», а не «договір» відображає, як видається, історичне правонаступництво сучасної системи державних закупівель від контрактної системи закупівель державою сільськогосподарської продукції в радянський період. Але слід визначити, що поняття «договір» є більш ширшим ніж поняття «контракт» та у цьому сенсі варто говорити про «контракт» як певний вид договору.

Водночас, державний контракт має ряд істотних особливостей, що не дозволяють його розглядати як звичайний договір поставки. До числа основних особливостей можна передовсім належать: спеціальний суб’єктний склад. Стороною державного контракту є Українська держава. Від імені держави контракт укладає державний замовник (ч. 2 ст. 13 ГК України). Державний контракт має особливу мету – забезпечення пріоритетних державних потреб. Він передбачає застосування спеціальних способів розміщення замовлень держави; здійснення фінансування поставок товарів за рахунок бюджетних коштів та залучених для цих цілей коштів позабюджетних джерел; особливі правила виконання, зміни та розірвання державного контракту; більш складний характер створених правовідносин між державою і другою стороною контракту, що відображається у тому числі і в найменуванні другої сторони-постачальник (виконавець). Ці та інші особливості державного контракту дозволяють розглядати його як особливий різновид договору поставки. У багатьох випадках у державному контракті передбачається можливість державного замовника пред’являти не тільки вимоги до готової продукції, а й певні технологічні та інші вимоги до її виробництва.

Питання про правову природу державного контракту є одним з найбільш складних і дискусійних. Складність даної проблеми зумовлюється кількома обставинами.

По-перше, складний перехід нашої держави від командно-адміністративного способу управління економікою до методу регулюючого впливу на ринкову економіку, що здійснюється шляхом координації, забезпечення нормального та ефективного розвитку окремих суб’єктів, відбувається вже досить тривалий період. Тому на сьогодні визначальним є достатньо ґрунтовний підхід до вивчення, дослідження та вдосконалення саме тих галузей суспільних відносин, де інтереси держави тісно переплітаються та взаємодоповнюються інтересами окремих постачальників-суб’єктів господарювання, однією із яких є сфера державних закупівель.

Крім того, відмова від директивно-планових методів реалізації товарів при переході до ринкової економіки супроводжується заміною адміністративних важелів регулювання економіки договірним способом регулювання. Відбулося різке розширення сфери застосування договору. Договір як регулятор суспільних відносин став використовуватися не тільки в традиційних сферах його застосування – цивільному, трудовому праві, а й у публічно-правових областях – податковому, митному, бюджетному праві та ін.

По-друге, хоча договір і є однією з найбільш «старих» юридичних конструкцій, загальнотеоретичне його поняття не піддавалося глибоким дослідженням. Поняття договору, його ознаки і властивості вивчалися галузевими науками, переважно цивільним і господарським правом. У зв’язку розширенням сфери застосування договору та зростанням його регулятивних можливостей актуалізується завдання вивчення загального поняття договору, над яким досить плідно працюють сучасні дослідники [61]. Аналіз і виявлення загальних ознак і властивостей договору сприяє усвідомленню сутності договорів, що укладаються в окремих областях людської діяльності.

Визначаючи загальнотеоретичне поняття договору, дослідники виділяють такі його конститутивні ознаки як угоду сторін про встановлення прав і обов’язків; намір сторін добровільно виконати договір; суб’єктивну здійснимість; юридичну дозволеність і забезпеченість заходами державного примусу. Невід’ємними ознаками договору, на відміну від нормативного акта, є відособленість волевиявлень суб’єктів, автономія волевиявлень, узгодженість волевиявлень, формальна рівність суб’єктів [49].

Дані загальні ознаки договору можуть бути основою для визначення поняття договорів, що укладаються як в публічно-правовій, так і приватній сферах. Загальні ознаки або елементи договору не виключають їх різногалузевої природи і спеціальних ознак, оскільки «.. узагальненого легального поняття договору, придатного для всіх галузей права, не існує» [76, с. 195].

Складність визначення галузевої належності державного контракту викликана і тим, що правове регулювання державних закупівель, починаючи з процесу формування державних потреб, розміщення замовлень, фінансування державних закупівель, укладення та виконання державних контрактів, здійснюється нормами різних галузей права, але провідну роль відіграє саме господарське право.

Водночас, державні закупівлі являють собою систему, всі елементи якої взаємопов’язані, і правове регулювання яких має бути взаємоузгодженими.

Розглядаючи правову природу державного контракту, дослідники найчастіше акцентують на окремих ознаках державного контракту, які, на їхню думку, є переважаючими і визначальними в його правовій природі, при цьому не враховуються інші ознаки.

Дослідження правової природи державного контракту проводяться за кількома напрямами. Державний контракт в науці адміністративного права з вивчається з метою виявлення його адміністративно-правової природи, хоча в літературі висловлюються й міркування про принципову неможливість існування адміністративного договору, оскільки адміністративні правовідносини несумісні з принципом свободи договору. Згідно з наведеною думкою, всі так звані адміністративні договори є «… або договорами змішаного типу, що мають прогалини у правовому регулюванні та регульовані в частині, що не суперечить іншо-галузевому спеціальному законодавству, або односторонніми вольовими актами публічних суб’єктів, нехай навіть з певним наступним повідомленням іншої сторони про таке рішення. І в тому, і в іншому випадку підстав для виділення самостійного договірного виду немає» [42, с. 16].

У радянський період, розглядаючи поняття адміністративного договору, автори відзначали такі його особливості, як відсутність справжньої юридичної рівноцінності волі учасників відносин, настання за невиконання договірних умов адміністративної, а не цивільно-правової відповідальності, застосування відповідальності органом, який є стороною за договором або вищим органом; відсутність, як правило, відповідальності сторони, яка має владні повноваження [80, с. 42–43]. Рівноправність сторін у сфері господарського управління як одне з основних необхідних умов укладення договору було відсутнє за адміністративно-планової системи господарювання.

Розглядаючи поняття державних контрактів, О. Дьомін звертає увагу на їх найменування, яке підкреслює, на його думку, наявність в їхньому правовому режимі публічно-правових елементів. Обґрунтовуючи наявність у державних контрактах адміністративно-правових ознак, автор зазначає, що законодавчі акти, які регулюють державні контракти за своїм змістом, структурою, предметом та методами регулювання є комплексними, включають норми цивільного та адміністративного права. Причому адміністративні норми носять спеціальний характер, встановлюючи галузеві особливості даної категорії договорів щодо загальних положень і принципів зобов’язального (цивільного) права. Предметом правового регулювання даних законодавчих актів виступає цілеспрямована управлінська діяльність держави у сфері забезпечення пріоритетних державних потреб. Це положення характерно для джерел адміністративного права. Адміністративно-правові елементи проявляються і в цільовому призначенні державних контрактів. Державний контракт виступає засобом реалізації державних завдань і функцій, що обумовлюють публічно-правові засоби і методи їх досягнення. Підкреслюючи наявність публічно-правових елементів у державних контрактах, автор робить висновок про те, що загалом державний контракт є комплексним правовим актом, що містить одночасно і цивільно-правові, і адміністративно-правові елементи [33, с. 148–154]. Але по суті зазначене виявляє саме господарську-правову природу зазначених контрактів, яка поєднує публічно-правові та приватноправові елементи стосовно державних закупівель.

Відзначаючи наявність в управлінській діяльності деяких елементів договірного регулювання, Ю.М. Козлов вказував, що договірні зв’язки у сфері державного управління ще не отримали належного юридичного оформлення. Окремі елементи договорів найчастіше не отримують безпосереднього вираження і не виступають в якості самостійної правової форми управлінської діяльності, яка вже склалася. Лише в окремих випадках вони за своїм характером наближаються до такої форми, але і тоді в них не знаходять прямого вираження завдання та функції виконавчої влади, а тому їх не можна (за рідкісним винятком) віднести до правових форм реалізації виконавчої влади [1, с. 260].

Що стосується державних контрактів, то Ю.М. Козлов наголошував на такій їх особливості, як поєднання в собі елементів адміністративно-правових та цивільно-правових договорів [4, с. 68].

Видатний російський правознавець М. М. Агарков, розглядаючи співвідношення майнових відносин з організаційними, трудовими та сімейними, ще у 1940 р. писав про те, що між окремими галузями радянського права не існує різко окреслених граней. Однак це не означає відсутності відмінностей, які повинна врахувати методологічно правильно побудована система права. Найбільші труднощі визначення меж радянського цивільного права зустрічаємо в тій їхній частині, яка стикається з адміністративним правом. Існують проміжні інститути, в яких майнові та організаційні відносини тісно переплітаються так, що їх неможливо відділити одне від одного. До числа таких інститутів М.М. Агарков відносив податки і обов’язкові поставки державі.

Розглядаючи порядок розміщення замовлень на поставку товарів для державних потреб, А.Ф. Ноздрачов зазначає, що він виключає адміністрування. Замовлення є дієвим суто ринковим інструментом регулювання виробництва [81, с. 35–41].

Однією з важливих господарсько-правових юридичних конструкцій, в яких закладена ідея забезпечення реалізації публічних інтересів у сфері господарювання та їх балансу з інтересами суб’єктів господарювання є конструкція державного контракту як договору планового, в основу якого покладено акт державного планування і обов’язковість укладення якого для певного кола суб’єктів господарювання імперативно встановлена законом [79, с. 234].

Одним із перших в юриспруденції на приховану сутність договору як акта передбачення, прогнозу звернув увагу французький теоретик інституціоналізму М. Оріу, надзвичайно тонко проаналізувавши сутність договору в роботі «Основи публічного права». Договір, як зазначає М. Оріу, є найбільш сміливою, яку тільки можна уявити, спробою панування людської волі над фактами через їх випередження в акті передбачення. Значною мірою ця спроба можлива лише завдяки фікції; виконання договору відбувається суворо в межах договірних припущень (планів) лише у тому випадку, коли виконання наступає через короткий проміжок часу і якщо воно нескладне; складні ж виконання і ті, що здійснюються поступово упродовж багатьох років, зазвичай піддаються впливу сторонніх договору фактів, на які суддя повинен зважати [93, с. 197].

Самі поняття «плановий договір», «планове зобов’язання» були розроблені ще в радянській правовій доктрині. Плановими визнавалися договори, укладені на виконання обов’язкових для соціалістичних підприємств планових завдань (або хоча б для одного з них). Так, О.С. Іоффе зазначав, що плановим є тільки такий договір, юридичну підставу укладання якого утворює певна планова передумова [53, с. 73].

Плановими договорами В.В. Ванін вважає державні контракти та договори, укладені казенними підприємствами, діяльність яких визначається планом-замовленням.

У радянський період стверджувалося, що планова сутність господарського договору полягає в тому, що він укладається на підставі й на виконання відповідних планово-адміністративних актів, що видані у встановленому порядку компетентними органами та є обов’язковими принаймні для однієї із сторін договору.

Тісний зв’язок і залежність від планового акту планового договору підкреслювали й інші автори. А.К. Кравцов розглядав виникаючі з плану зобов’язання, розвиток яких пов’язують з укладенням договору, в якості планово-договірних зобов’язань [62, с. 10]. Більш широко тлумачив сутність планових договорів А. Г. Биков. Оскільки договір в соціалістичній економіці був породженням планового товарного виробництва, він висловлював і відбивав, на думку А. Г. Бикова, як дію закону планомірного розвитку народного господарства, так і товарно-грошових відносин. «Договір є плановим настільки, наскільки він опосередковує планомірні товарно-грошові відносини» [13, с. 20].

Дійсно, в умовах системи централізованого планування планова сутність договору визначалася плановим характером товарно-грошових відносин, опосередкованих договорами.

У ринковій економіці сутність планування зовсім інша, планування носить індикативний, стимулюючий характер, не є директивно-зобов’язуючим для підприємців. Індикативні плани не містять обов’язкових завдань для господарюючих суб’єктів. Участь господарюючих суб’єктів у реалізації програмно-цільових заходів здійснюється на добровільній договірній основі шляхом укладання державних контрактів.

 

Вся работа доступна по ссылке

https://mydisser.com/ru/catalog/view/16797.html