Об’єктивна сторона незаконного збагачення

Об’єктивну сторону складу злочину в теорії кримінального права традиційно розглядають як зовнішню сторону злочину [153, с. 92; 412, с. 5-8; 179, с. 6, 9], оскільки саме зовнішні ознаки характеризують прояв людської поведінки в об’єктивній реальності, на той час як внутрішні (суб’єктивні) ознаки – психічні процеси, що відбуваються у свідомості людини, детермінують її поведінку.

Незважаючи на нерозривний зв’язок об’єктивних і суб’єктивних ознак злочину, оскільки у кожному конкретному випадку вони утворюють психофізичну єдність діяння і не можуть існувати відокремлено, з метою поглибленого вивчення і з’ясування значення й ролі цих ознак у злочині зазвичай вони досліджуються окремо. Такий підхід дає змогу більш глибоко зрозуміти соціальну сутність та юридичне значення злочину в цілому [178, с. 54].

Діяння особи визнається злочином лише тоді, коли воно описано у кримінальному законі й у такий спосіб становить своєрідний фундамент конструкції складу злочину [175, с. 106]. Зауважимо, що саме діянню у диспозиції кримінально-правової норми присвячено найбільше уваги, а тому, як слушно зауважував В. М. Кудрявцев, воно є найважливішим ядром злочину [179, с. 66].

Зазначимо, що об’єктивна сторона є показником ступеня суспільної небезпеки злочинного діяння і визначає характер шкоди, заподіяної об’єктові кримінально-правової охорони. Точне з’ясування її ознак має вирішальне значення для застосування цієї норми кримінального закону, встановлення кола відповідальних осіб, правильної кваліфікації вчиненого та усунення помилок, допущених у слідчо-судовій практиці. Зважаючи на викладене та беручи до уваги предмет нашого дисертаційного дослідження, а також відсутність комплексних наукових досліджень цього питання, актуальним вбачається здійснення аналізу об’єктивної сторони незаконного збагачення.

Слід наголосити, що у науці кримінального права всі ознаки об’єктивної сторони з точки зору їх закріплення у диспозиціях статей Особливої частини КК поділяються на обов’язкові та факультативні. Обов’язковою ознакою для будь-якого злочину є наявність суспільно небезпечного діяння (дії або бездіяльності), для злочину з матеріальним складом – ще й суспільно небезпечних наслідків та причинного зв’язку між діянням і наслідками. Всі інші ознаки, якщо їх не наведено (не описано) у кримінально-правовій нормі, є факультативними: місце, час, спосіб, обстановка, знаряддя й засоби вчинення злочинного діяння, а також суспільно небезпечні наслідки, причинний зв’язок між діянням і наслідками, що настали, для злочинів із формальним складом.

Незаконне збагачення є злочином із формальним складом (диспозиції статей не містять вказівки на будь-які суспільно небезпечні наслідки), оскільки кримінальна відповідальність за вчинення діяння, передбаченого як ч. 1, так і ч.ч. 2 та 3 ст. 368-2 КК [172, с. 154], настає незалежно від того, чи зумовили злочинні дії винного настання суспільно небезпечних наслідків. У зв’язку із цим обов’язковою ознакою об’єктивної сторони незаконного збагачення є суспільно небезпечне діяння, інші ж ознаки є факультативними і на кваліфікацію діяння за ст. 368-2 КК не впливають.

Оскільки дія – це діяння, що не узгоджується з нормою права, котра забороняє діяти у визначений спосіб, а бездіяльність – діяння, яке суперечить нормі, котра містить припис діяти певним чином [187, с. 33], незаконне збагачення може виражатися лише у формі дії. Такої ж точки зору дотримується й В. І. Тютюгін [170, с. 823], інші вчені, досліджуючи цю статтю, жодним чином не висловлюються щодо наведеного [452, с. 315; 97, с. 304-305; 169, с. 753-754; 235, с. 1080; 123, с. 212]. Об’єктивну сторону незаконного збагачення, як випливає із диспозицій частин статті, характеризує вчинення особою дій у формі: 1) одержання службовою особою неправомірної вигоди у значному розмірі (у великому – відповідно до ч. 2 ст. 368-2 КК, та у особливо великому – згідно з ч. 3 ст. 368-2 КК); 2) передача службовою особою такої неправомірної вигоди близьким родичам (за відсутності ознак хабарництва)[1].

Вищенаведене свідчить, що аналізована нами стаття за своїм змістовим наповненням суттєво відрізняється від положень, закріплених у ст. 20 Конвенції ООН проти корупції. Нагадаємо, що під незаконним збагаченням згідно зі ст. 20 останньої пропонується розуміти значне збільшення активів публічної посадової особи, що перевищують її законні прибутки та які вона не може розумним чином обґрунтувати [127]. Попередньо ми вже зазначали, що схожий підхід до визначення поняття незаконного збагачення було застосовано розробниками проекту ЗУ від 20 листопада 2006 р. № 2112-Д «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо відповідальності за корупційні правопорушення» [317], проти запровадження якого у вітчизняне законодавство виступили вітчизняні вчені та експерти [67, с. 33-34; 32, с. 170-172; 413; 42; 46]. Критичне сприйняття науковою доктриною запропонованих положень, на нашу думку, спонукало законодавця до пошуку інших можливих шляхів імплементації рекомендацій Конвенції ООН проти корупції, у зв’язку з чим законодавцем запроваджено саме таку редакцію ст. 368-2 КК, за змістом якої проявом незаконного збагачення є «одержання службовою особою неправомірної вигоди» та «передача службовою особою неправомірної вигоди близьким родичам» за умови відсутності у таких діях ознак хабарництва. При цьому заслуговує на увагу думка М. І. Хавронюка щодо недотримання українським законодавцем положень Конвенції, поширення дії цієї норми (ст. 368-2 КК) не тільки на державних посадових осіб, а й на посадових осіб іноземних держав і міжнародних організацій, та непоширення її при цьому безпосередньо на військових службових осіб [452, с. 314]. Наведене зумовлено прив’язкою діяння, що становить незаконне збагачення, до суб’єкта його вчинення – службової особи, визначення якої міститься у примітці до ст. 364 КК, та нерозміщенням аналізованої статті, на відміну від тих, що передбачають кримінальну відповідальність за вчинення інших суміжних злочинів, у розділі ХІХ КК «Злочини проти встановленого порядку несення військової служби (військові злочини)».

Перед тим, як перейти до аналізу проявів незаконного збагачення, зазначимо, що обов’язковою умовою відповідальності за ст. 368-2 КК є незаконний характер збагачення службової особи. Наведене, зокрема, випливає як із самої назви аналізованої статті (вжито слово «незаконне»), так і з предмета посягання цього суспільно небезпечного діяння (використано вказівку на «неправомірність» вигоди, а при розкритті змісту відповідного поняття зазначено про відсутність законних підстав для її одержання). Детальніше див. попередній підрозділ цього дисертаційного дослідження. Аналогічної точки зору дотримується й В. І. Тютюгін, на думку якого про незаконний характер збагачення свідчить те, що воно, по-перше, завжди пов’язано з порушенням обмежень щодо використання службового становища суб’єкта, тобто з порушенням останнім своїх службових обов’язків; по-друге, предметом незаконного збагачення завжди є неправомірна вигода, отримана без законних на те підстав; по-третє, матеріальні блага (вигоди), які є предметом цього злочину, суб’єкт одержує безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову. При цьому автор цілком раціонально зауважує, що ознаки такого збагачення наявні як тоді, коли суб’єкт незаконно отримує певні матеріальні блага (наприклад, збільшує свої майнові доходи внаслідок незаконного одержання дарунків у виді грошових коштів, майна), так і тоді, коли він позбавляється матеріальних витрат (наприклад, повністю або частково ухиляється від оплати послуг за рахунок незаконного отримання різного роду пільг чи переваг) [170, с. 823-824].

Деякі вчені, незважаючи на те, що відповідна норма Конвенції та ст. 368-2 КК різняться за змістом, розкривають ознаки об’єктивної сторони незаконного збагачення крізь призму міжнародного документу, зазначаючи, що для встановлення таких ознак необхідним є ряд важливих умов, зокрема: а) має бути встановлено та офіційно закріплено наявність майна, яке значно перевищує офіційно проголошені (встановлені) доходи службової особи; б) у випадку виявлення такого перевищення службова особа повинна аргументовано пояснити джерело походження доходів. Відсутність такого пояснення або недостатня його переконливість, що ставить під сумнів законність майнових активів, дає підстави для проведення із цього приводу спеціального розслідування, яке, в разі встановлення всіх необхідних законних ознак, збереження прав і законних інтересів такої людини, може стати приводом для відповідних правових рішень [169, с. 753-754; 97, с. 304-305]. Зазначена позиція автора видається вельми сумнівною, оскільки: а) не відповідає диспозиції ст. 368-2 КК, зокрема не охоплює ситуацію, коли одержання неправомірної вигоди як прояв незаконного збагачення здійснюється службовою особою безпосередньо при передачі (у випадку давання-одержання) їй такої вигоди в умовах реального часу, а також взагалі не охоплює другу визначену вітчизняним законодавцем форму прояву незаконного збагачення – передачу службовою особою неправомірної вигоди своїм близьким родичам; б) вказівка на обов’язковість вимоги до державної посадової особи «раціонально обґрунтувати перевищення законних доходів», як слушно зауважує М. І. Хавронюк, суперечить положенню ст. 62 Конституції України, відповідно до якої «ніхто не зобов’язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину» [452, с. 314]; в) хоча й встановлення та офіційне закріплення наявності прибутку* (неправомірної вигоди), що значно перевищує офіційно проголошені (встановлені) доходи службової особи (наприклад, при декларуванні службовою особою свого майнового стану і отриманих доходів), зумовлює проведення спеціальної перевірки щодо джерел їх отримання, але «приводом до прийняття відповідних правових рішень» може слугувати лише доведення органом досудового розслідування, що законних підстав для одержання такої вигоди службою особою не було, і, відповідно, лише тоді сума, яка становить різницю, може вважатися незаконно одержаною.

Зауважимо, що проведене нами анкетування представників правозастосовних органів засвідчило неоднозначність розуміння ними сутності незаконного збагачення як суспільно небезпечного діяння, так само як і його проявів. Зокрема, 58 % (123 особи) із числа опитаних вказали, що незаконне збагачення є наслідком вчинення інших суспільно небезпечних діянь, 17 % (35 осіб) визначили його окремим суспільно небезпечним діянням та 25 % (52 особи) переконані, що воно може бути як наслідком інших суспільно небезпечних діянь, так і окремим злочином. Також анкетування засвідчило й відсутність єдиних підходів до розуміння правозастосовними органами проявів незаконного збагачення. Так, більшість респондентів 47 % (99 осіб) зазначили, що одержання неправомірної вигоди як форма прояву незаконного збагачення свідчить про необхідність виявлення факту наявності у власності службової особи неправомірної вигоди; 25 % з усіх опитаних (53 особи) наголосили на необхідності фіксації прийняття такої вигоди; 17 %, а це 35 осіб, – як на фіксації прийняття неправомірної вигоди, так і на виявленні факту наявності у власності службової особи такої вигоди; 11 % (23 особам) було важко відповісти на задане питання. Детальніше див. додаток А до цього дисертаційного дослідження.

Неоднозначно вирішується це питання й в науці кримінального права. Так, в юридичній літературі вчені, здебільшого визначаючи першу форму незаконного збагачення, виходять з її буквального тлумачення, не розкриваючи при цьому її змісту [452, с. 314-315; 235, с. 1080]. Разом із тим є й інші думки. Так, Д. І. Крупко зазначає, що незаконне збагачення – це певне накопичення майнових активів, які можуть надходити до такої особи в результаті різних протиправних дій [169, с. 754]. Ми, у свою чергу, погоджуємося з думкою автора, що незаконне збагачення (одержання неправомірної вигоди) службової особи може бути наслідком (результатом) її протиправної діяльності, оскільки це випливає також із семантичного значення слова «збагачення», яке означає стан за значенням «збагатитися» [408; 229]. Водночас, беручи до уваги полісемантичність цього слова, а саме те, що воно означає ще й дію за значенням «збагатити» [408; 229], зважаючи, що аналізована форма незаконного збагачення аналогічна злочину, передбаченому ст. 368 КК, заперечуємо виключність випадків, про які пише вчений. Зокрема, навряд чи можна назвати «результатом» протиправних дій ситуацію, коли службова особа одержує неправомірну вигоду в умовах реального часу, адже це є процесом такої дії, що сама по собі є незаконною. Зауважимо, що наведену нами позицію підтримує і наукова доктрина. Наприклад, В. І. Тютюгін зазначає, що одержання неправомірної вигоди службовою особою в розумінні ст. 368-2 КК має місце не тільки тоді, коли вона надається (передається, вручається) суб’єкту злочину іншою особою, тобто у разі, коли одержання вигоди однією особою обов’язково поєднане з її даванням іншою (одержання-давання), а й у випадках, коли таку вигоду отримано за рахунок вчинення службовою особою інших дій, результатом яких є незаконне її збагачення (наприклад, безоплатне використання службовою особою транспортних засобів чи іншого майна підприємства, службове підроблення офіційних документів, результатом якого є звільнення особи від певних платежів тощо) [170, с. 824].

Підсумовуючи вищенаведене, зазначимо, що під одержанням (прийняттям) неправомірної вигоди як проявом незаконного збагачення – з урахуванням змісту ст. 20 Конвенції та семантичного тлумачення слова «збагачення», пропонуємо розуміти: а) не лише процес – вчинення такої дії в умовах реального часу, а й результат (наслідок) – одержання, яке відбулося в минулому (постфактум), що має на увазі наявність у службової особи вже одержаної неправомірної вигоди у значних розмірах (у великих та особливо великих розмірах відповідно). Зауважимо, що такий підхід застосовується у теорії кримінального права при тлумаченні терміна «кваліфікація», під яким розуміється і процес встановлення відповідності ознак вчиненого особою діяння ознакам складу злочину, і результат цього встановлення; б) безпосереднє одержання неправомірної вигоди службовою особою (вручення такої вигоди їй іншою особою) або отримання цієї вигоди внаслідок злочинної (наприклад, у результаті перевищення влади або службових повноважень, службового підроблення) або іншої протиправної (у разі порушення встановлених законом обмежень службової особи щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності чи внаслідок забороненого законом сприяння фізичним або юридичним особам у здійсненні ними господарської діяльності тощо) поведінки винного.