Окремі питання охорони інформаційних прав та прав інтелектуальної власності у сфері реклами

Згідно усталеної практики зарубіжних країн, рекламісти оперують доволі специфічними поняттями, які не відомі праву інтелектуальної власності. Це, наприклад, «зареєстрований дизайн» (Registered design) – монопольне право на зовнішній вигляд товару чи групи виробів певного виробника, так званий «імідж бренду/відображення бренду» (Brand image) – набір асоціацій, що виникають у споживача певного товару, думка про товар, що була сформована шляхом рекламної кампанії, «концепція рекламної кампанії» (Ad campaign concept) – загальне враження та уявлення, що включає рекламну ідею, рекламну аргументацію, особливості рекламних повідомлень, обґрунтування вибору засобів розповсюдження реклами, тип та логіку рекламної кампанії з урахуванням маркетингових завдань рекламодавця, і, нарешті, «трейд дрес» (Trade dress) у вузькому розумінні - це загальна графіка і форма продукту чи пакування [52]. Останній також трактують як “look and feel”, тобто сукупність зовнішнього вигляду та відчуттів від упаковки певного продукту [12]. Крім того, трейд дрес являється уособленням концепції зовнішнього вираження певної компанії і він характеризується не через окремі елементи, такі як слова чи літери, а є загальним сприйняттям продукції [19].

Найближчим до трейд дресу поняттям у сфері права інтелектуальної власності можна назвати торговельну марку. Згідно ст. 492 ЦК України торговельною маркою може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень, які придатні для вирізнення товарів (послуг), що виробляються (надаються) однією особою, від товарів (послуг), що виробляються (надаються) іншими особами. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, літери, цифри, зображувальні елементи, комбінації кольорів.

Так само і в ч. 2 Ст. 5 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» від 15.12.1993 р. чітко вказано, що об'єктом знака може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, у тому числі власні імена, літери, цифри, зображувальні елементи, кольори та комбінації кольорів, а також будь-яка комбінація таких позначень [92]. Але дане поняття застосовується до окремих, індивідуально визначених об’єктів торговельної марки без врахування їх взаємодії, загальної концепції дизайну, зовнішнього вигляду та внутрішньої «ідеології», що їх пов’язує. На відміну від торговельної марки, трейд дрес виявляється при його дослідженні комплексним та значно ширшим поняттям.

Англійський словник юридичних термінів пояснює трейд дрес як різноманітні елементи дизайну, які використовуються для рекламування певного товару чи послуги, наводячи як приклад унікальну форму пляшки, колір пігулки, декоративні елементи мережі ресторанів тощо [24].

Слід врахувати також, що за дослідженнями Ю. І. Зоріної, теорії трейд дресу походять з США та набули там свого розвитку. В результаті численних судових справ та розгляду різних редакцій законодавчих актів в цій країні прийнято Закон про захист трейд дрес (Trade Dress Protection Act) [10], у якому трейд дрес означає загальний (сукупний) образ або повний (загальний) зовнішній вигляд продукції чи послуг, включаючи, але не обмежуючись дизайном пакування, маркуванням, тарою, виділенням особливим шрифтом, оформленням, кольором, дизайном продукції, особливістю (характерною рисою, властивістю) продукції або комбінації її властивостей [100, с. 160].

При цьому наголошується, що такі деталі зовнішнього вираження не обов’язково мають носити функціональне призначення, а можуть виражатися у поєднанні кольорів, фактур, пропорцій та розміщенні написів [23].

Якщо звернутися до авторських визначень, то можна з’ясувати, що Роберт Б. Голден визначає поняття трейд дрес як «цілісний образ» та «сукупний зовнішній вигляд» товару, що охоплює характеристики та поєднання розміру, форми, кольору, текстури, графічних елементів та навіть методів продажу такого товару [162].

В свою чергу Рональд Дж. Хорта закликає не зосереджуватись лише на формі, розмірі, кольорі, дизайні та текстурі, а намагатися оцінювати та брати до уваги спосіб виготовлення, пакування, маркування, презентації та просування товару чи послуги на ринку, у тому числі їх рекламу з використанням специфічних методів рекламування, вирізняльної графіки, зовнішньої форми та маркетингових стратегій [162].

Слід зазначити, що захист комерційного оформлення у США провадиться на основі Закону Ланема (Section 43(a), 15 USC § 1125(a) The Lanham Act) [22], першого Федерального Закону, що регулює торговельні марки та трейд дрес.

Закон Ланема та правила, прийняті на його основі Верховним Судом США, призначені для захисту споживачів від випадків імітації пакування чи зовнішнього вигляду товарів та запобіганню формування у них хибного уявлення про реальний продукт. Наприклад, показовими є справи щодо копіювання кольору, форми та комбінації матеріалів лінії дитячого одягу [26], дизайну обкладинки журналу [18], декору і зовнішнього вигляду мережі мексиканських ресторанів [209] та способу розташування пляшок з вином на вітрині магазину [2]. Під захист в США можуть підпадати цілком нестандартні та специфічні об’єкти на кшталт «ресторанної атмосфери».

Враховуючи загальносвітовий підхід до розуміння трейд дрес, варто відмітити, що розпізнавальне комерційне оформлення можна захищати на основі законодавства про торговельні марки, якщо таке оформлення є оригінальним і можна довести введення рядового користувача в оману стосовно походження товару, у випадку тотожності чи подібності оформлення іншого товару. При цьому, споживачі можуть бути введені в оману знайомим загальним виглядом та дизайном, тому трейд дрес необхідно захищати як і торговельні марки.[1]

Ще одним прикладом, що ілюструє цілеспрямоване переманювання та заплутування споживача є ситуація з маскотом (тваринним символом-талісманом) у вигляді зайця (Bunny), що присутній у рекламних кампаніях та є частиною фірмового стилю двох конкуруючих компаній - Energizer та Duracell.

Враховуючи відсутність жорстких вимог до формальної реєстрації трейд дрес, в країнах, де він відомий, захист порушених прав можливий і без проведення такої попередньої реєстрації. В кожному окремому випадку доцільність та способи захисту виносяться на розсуд суду. При цьому, теорії трейд дрес, що дістали висвітлення в судових рішеннях, можуть охоплювати навіть такі специфічні поняття і явища, як «атмосфера» ресторанного комплексу, відмітки та конфігурація лунки для гри у гольф, зовнішній вигляд продукції, кольори, стиль презентації продукту, запахи, звуки, форма пакування тощо і може вказувати на походження товару.

Виходячи із наведеного вище, постає питання зв’язку реклами з трейд дрес. Так, І.А. Зенін, аналізуючи функції товарного знаку, виділяє його рекламну функцію: «Товарний знак, що маркує відомий та добре відомий товар, робить йому рекламу, підвищує репутацію виробника, збільшує об’єм реалізації товарів та розмір прибутку» [56]. В.І. Іванов також вважає, що право на фірмове найменування та товарний знак подібні за своєю правовою природою з правом на рекламу, крім того, і фірмове найменування і товарний знак, на його думку, одні з самих досконалих засобів реклами [102]. Е.О. Свірідова стверджує, що реклама популяризує не тільки рекламований товар, але й зареєстрований за ним товарний знак, при цьому вона виступає засобом індивідуалізації виробника та рекламованого ним продукту і викликає у споживачів стійкий асоціативний ряд: реклама – товар – фірма виробник – реклама – упізнаваність, відомість, популярність [192]. Між тим, реклама, як об’єкт, наділений розрізняльними властивостями, отримує окремий захист.

Посиленої уваги в теорії та практиці заслуговує питання захисту ідеї та концепції реклами. Ю. В. Зоріна вказує, що у рекламі чи не найзначніше місце посідає ідея. Проте законодавством про авторське право не захищається сама ідея. Наприклад, ст. 433 ЦК України встановлює, що авторське право не поширюється на ідеї, процеси, методи діяльності або математичні концепції як такі. В ч.3 ст.8 Закону України «Про авторське право та суміжні права» це положення деталізується і встановлюється, що передбачена Законом правова охорона поширюється тільки на форму вираження твору і не поширюється на будь-які ідеї, теорії, принципи, методи, процедури, процеси, системи, способи, концепції, відкриття, навіть якщо вони виражені, описані, пояснені, проілюстровані у творі. Але у сфері реклами вищезазначені категорії можуть трактуватись дещо інакше.

Крім того, у ряді країн розроблені норми про конфіденційність у сфері реклами. Як приклад, наведемо випадки захисту комерційних ідей (undevelopped ideas), т.з. «нерозвинених ідей» у рекламі, які не є новими та конкретними, проте сторона-вигодонабувач має сплатити за їх використання (всупереч концепції відшкодування – thеory of recovery; відповідно до якої суд не може притягнути відповідача виплатити винагороду за ідею, яка не має новизни) [100, с. 172].

Так, у 1996 році компанією «Goodyear» було випущено рекламу автомобільних шин, у якій кожне колесо було загорнуте в упаковку, на кшталт освіжаючих льодяників. А у 2001 році компанія Continental розповсюджувала тотожне зображення, фактично без змін запозичивши первісну ідею рекламної кампанії. Враховуючи конкуренцію між цими компаніями, можна з впевненістю сказати, що основною метою було залучення споживачів до своєї продукції з використанням елементів рекламної кампанії конкурента.

Отже, зв’язок концепції та ідеї реклами та трейд дрес окремо взятої компанії має надзвичайно високе значення. В новітній історії загальновідомих брендів безліч прикладів, коли саме ідейна наповненість реклами та її вирізняльна здатність, в сукупності з характерними рисами певного товару чи послуги синергетично відокремлюють продукцію певної компанії від конкуруючих виробників, та роблять дану торговельну марку загальновідомою. І в цьому випадку виникає питання захисту такої концепції. При цьому, якщо в країні склалась практика охорони трейд дрес, то дане завдання досить просте. Питання захисту трейд дрес в нашій країні набагато складніше, оскільки у нашому законодавстві та судовій практиці до цього часу не вироблені критерії, що встановлюють обсяг правової охорони комерційного оформлення. До таких критеріїв, на думку А. Пахаренко-Андерсон, відносяться функціональність та розрізняльна здатність [162].

Відповідно до вимог законодавства України, захист прав необхідно здійснювати через окремі елементи, які використані в рекламній кампанії і напряму захищаються правом інтелектуальної власності. Це можна зробити шляхом захисту авторського права саме на форму вираження реклами (авторське право), певні винаходи чи корисні моделі, використані в ній (право промислової власності) або апелюючи до захисту засобів індивідуалізації учасників цивільного обороту, що мають відношення до рекламованого продукту.