Публічне право як фундамент становлення та розвитку права публічної служби України

Наукове обґрунтування необхідності виділення права публічної служби як елемента Особливого адміністративного права необхідно розпочати із тези про те, що назване юридичне утворення є складовим елементом публічного права. Задля доведення цієї точки зору ми будемо орієнтуватися на відповідний історичний та зарубіжний досвід у сфері нормативного регулювання відносин публічної служби, сучасні наукові розробки та нормативно-правові акти, які стосуються питань публічної служби. Разом з цим ми приділимо увагу також і з’ясуванню правової сутності публічної служби, оскільки сьогодні в науковій спільноті зберігається невизначеність щодо даного аспекту.

Розпочинаючи виконання сформульованих вище завдань, зупинимося, насамперед, на аналізі історичного аспекту становлення й розвитку правового регулювання публічної служби та її розуміння в контексті публічного права.

Так, ще за часів Давнього Риму, коли вперше відбувся поділ права на приватне і публічне, одним зі складових елементів останнього визнавався інститут публічної служби. Зокрема, в Дигестах (Пандектах [38, c. 91]) Юстиніана, які набрали законної сили 30 грудня 533 р. [45, c. 19] та вважаються найбільш значущою складовою Corpus juris civilis [274, c. 14], містилися положення про правовий статус магістратів (D.1,1,1,2 [124, c. 157]), тобто посадових осіб (консулів, преторів, цензорів, еділів тощо), які відповідали за командування військами, керування провінцією, відправлення правосуддя тощо [30, c. 17].

Подібні нормативні положення збереглися також в епосі середньовіччя [134, c. 129–135], однак їх наукове обґрунтування набуло подальшого розвитку в більш пізні часи. Так, починаючи з XVIIІ ст., а особливо в період ХІХ – поч. ХХ ст., як у зарубіжних країнах, так і в російському та, відповідно, українському праві вченими почала приділятися увага аргументації поділу права на приватне і публічне, визначенню сфери дії публічного права, а також з’ясуванню місця інституту публічної служби в ньому. Названим аспектам були присвячені наукові праці О. С. Алексєєва [5, c. 4–5, 7–8], Е. Берендтса [13, c. 7–9], В. М. Гессена [29], Л. Гумпловича [41], Г. Еллінека [63], Ф. Ф. Кокошкіна [78, c. 31], М. М. Коркунова [81, c. 400–401], С. О. Корфа [82], М. К. Нелідова [110, c. 90–91, 93–94, 113, 124–147], М. Тоцького [240] тощо.

Аналіз указаних наукових джерел, праць сучасних науковців, які досліджували окреслений історичний період (М. Є. Волочкової [28], І. С. Гриценка [39, c. 134], Т. Й. Метушевської [101], І. В. Черепанової [258] тощо), а також праць європейських учених-правознавців (Г. Бребан [19, c. 263–348], П.-О. де Бру [268], Ж. Ведель [20, c. 478–502], П. Гонод [272, c. 71–74], Р. Драго [53], Л. Дюгі [57, c. 85–86], Р. Зерден [284, c. 179–180], Ж. Кайос [264, c. 197], С. Люст [283, c. 6–8], Ж.-Б. Обі [263, c. 61, 77], Г. Ф. Пухта [220, c. 63], Ж. Шевальє [265, c. 29] тощо) дозволяє дійти висновку, що відносини публічної служби завжди визнавались публічно-правовими та на них, як наслідок, поширювався регулюючий вплив норм публічного права.

Однак для вітчизняної правової системи подібний напрямок розуміння та нормативного регулювання відносин публічної служби був характерним лише до кінця існування Російської імперії. Наведене було зумовлено тим, що на теренах радянської держави, яка утворилася після революційних подій 1917 р., ставлення до сутності та змісту публічної (державної) служби принципово змінилось. Офіційна юридична наука, а також радянське законодавство базувалися на ідеї, що між правовими статусами державного службовця та робітника не може бути жодних відмінностей [86, c. 4–5; 95, c. 66–67; 39, c. 141; 261, c. 9], незважаючи навіть на той факт, що нормотворцем були встановлені доволі специфічні правила прийняття на державну службу та її проходження [39, c. 141–142]. Внаслідок цього відбулося не лише заперечення публічно-правової природи державної служби, але й змінився механізм її правового регулювання, яке відтоді здійснювалося за допомогою Кодексу законів про працю на фоні відсутності спеціальних законів, які б закріплювали правовий статус саме державних службовців [12, c. 47; 24, c. 29; 52; 86, c. 4; 104, c. 44–45; 261, c. 9].

Проте подібна спрямованість радянського законодавства не завадила окремим ученим розглядати, так би мовити, спеціальний, тобто адміністративно-правовий характер інституту державної служби. Зрозуміло, що мова не йшла про обґрунтування публічно-правової природи названого інституту, оскільки категорії «публічне право», «публічна служба» тощо були, фактично, офіційно забороненими у СРСР, а тому їм залишалося лише доводити той факт, що інститут державної служби не може входити до складу системи трудового права [9, c. 82]. Наразі йдеться про наукові доробки І. І. Євтіхієва [60], І. М. Пахомова [126], С. С. Студенікіна [233].

Така ситуація з розумінням та нормативним регулюванням інституту державної служби почала поступово змінюватися наприкінці 80-х – початку 90 рр. ХХ ст., що, поміж іншим, було пов’язано також і з відродженням інтересу до проблематики дуалізму права [106, c. 18]. В результаті таких трансформаційних перетворень в Україні з’явився перший спеціальний законодавчий акт, покликаний унормувати правовий статус державних службовців – Закон України від 16 грудня 1993 р. «Про державну службу» [166]. Подібні процеси спостерігалися також і в законодавстві Російської Федерації (Федеральний Закон «Про основи державної служби Російської Федерації» [119]). Як наслідок, значна кількість українських та російських учених чітко заявила про публічно-правову природу інституту державної служби та необхідність його регулювання за допомогою норм адміністративного права. У даному разі мова йде про праці Н. М. Антонової [10, c. 5], Ю. П. Битяка [14, c. 44, 46], Л. Р. Білої-Тіунової [44, c. 36, 41; 74, c. 16, 27, 47, 48, 669], О. В. Волоха [27], В. А. Гуменюка [40], М. Б. Добробаби [47, c. 133, 135–136, 145; 48, c. 253], С. Д. Дубенко [55, c. 11], І. О. Дякіної [58, c. 9, 19], Д. Ю. Знаменського [65, c. 9, 22], І. О. Картузової [44, c. 85–86], С. В. Ківалова [74, c. 16, 27, 47, 48, 669], А. В. Манчевої [93], Р. С. Мельника [95, c. 69], С. П. Мінасяна [104, c. 107, 127], В. П. Міронова [108, c. 30], О. Ю. Оболенського [120, c. 162–163], Ю. М. Старілова [230, c. 698–711], В. В. Ткаченка [239, c. 10], М. І. Цуркана [254, c. 6], С. Є. Чаннова [256, c. 23–25], Ю. М. Щербакова [261, c. 8] тощо.

Разом з тим це не виключило існування і протилежних позицій, які зводилися до обстоювання точки зору про приватноправову природу названого інституту [104, c. 127], авторами якої, як наслідок, ігнорується історичний аспект становлення публічної служби, зарубіжний досвід розуміння та правового регулювання відносин публічної служби, а також реальний стан національного законодавства.

Розглядаючи юридичну природу відносин державної служби, окремі вчені наголошують на тому, що дані відносини не можна повністю визнати публічно-правовими. На їх думку, правильніше вести мову про їх комплексний характер. Зокрема, Ю. М. Старілов в одній з останніх своїх статей указує: «… в даний час … навряд чи можна говорити лише про публічно-правову природу службових правовідносин. Навіть у країнах з більш розвиненими правовими системами регламентації відносин з функціонування професійного чиновництва фахівцями визнається складність у розмежуванні публічно-правових та приватноправових засад в організації та діяльності публічних службовців. … Комплексний характер службового права традиційно підкреслюється зарубіжними авторами …» [231, c. 102]. Проте, поряд з цим учений посилається на досвід Німеччини, де чиновницьке право визнається складовим елементом Особливого адміністративного права [231, c. 102]. На цій підставі він доходить висновку, що російське службове право також виступає елементом адміністративного права [231, c. 113], що є черговим свідченням публічно-правової природи відносин публічної служби.

Коментуючи наведений вище підхід щодо комплексного характеру досліджуваного інституту публічного права, зазначимо, що, на наш погляд, він не ставить під сумнів публічно-правовий характер відносин публічної служби, а лише вказує на багатогранність цих відносин, перевага в регулюванні яких все-таки віддається публічному праву [74, c. 27, 48; 44, c. 84–86; 231, c. 100, 104; 14, c. 42–44]. Доречними тут виглядають слова А. І. Єлістратова, який писав, що використання приватноправової регуляції до суспільних відносин з мотивів доцільності та зручності не змінює їх публічно-правову природу, а лише впливає на зовнішній порядок публічної діяльності [62, c. 183]. Тому до таких тенденцій варто ставитися з розумінням, пам’ятаючи про те, що за певних умов ті або інші публічні відносини краще регулювати з використанням приватних інструментів. У цьому сенсі ми, однак, не можемо повною мірою погодитися з М. Б. Добробабою, яка стверджує, що подібне поєднання приватного і публічного у сфері публічної служби пов’язано з відсутністю чіткої межі між публічним і приватним правом [49]. На наш погляд, це не питання розмежування приватного та публічного. Це питання доцільності того або іншого підходу до регулювання відповідних суспільних відносин, який, до речі, час від часу може змінюватися. І у цьому сенсі ми погоджуємося з авторами [74, c. 48; 47, c. 135; 59], які наголошують на тому, що в процесі вдосконалення правового регулювання відносин публічної служби спостерігається доволі чітке витіснення норм приватного права нормами публічного права.

Вся работа доступна по ссылке

https://mydisser.com/ru/catalog/view/36967.html